МОСКВА, 12 сен – РАПСИ. Сложившаяся система разрешения споров в свете переосмысления формата российско-германских торгово-экономических связей в условиях санкций и контрсанкций претерпевает трансформацию. Какие возможности и инструменты правовой защиты не теряют при этом актуальности, как ситуация отразилась на практике российских судов и можно ли рассчитывать на справедливое рассмотрение спора в зарубежной юрисдикции – эти и другие наиболее злободневные вопросы обсудили участники организованного Торговым представительством Российской Федерации в ФРГ совместно с Московской торгово-промышленной палатой (МТПП) семинара.

Очевидное и невероятное

Управляющий партнер консалтинговой компании Sapozhnikov & Partners Алексей Сапожников рассказал о трендах валютных операций, мерах по борьбе с обходом санкций и российских ограничениях и поделился своим опытом, отметив, что вещи, казавшиеся абсолютно невероятными, теперь стали реальностью. 

Эксперт рассказал историю продажи немецкой компанией бизнеса в России и связанных с этим нюансах, в частности, поведении банковских структур и регулятора в лице BAFA - Федерального ведомства экономики и экспортного контроля Германии. Последнее сначала уведомило компанию о том, что соответствующее разрешение не требуется, а потом на протяжении трех месяцев тянуло с обработкой поданного заявления. Наконец, разрешительное заключение было получено, но с оговоркой, что другие государственные органы на территории Федеративной Республики Германия, государственные и судебные органы других стран Евросоюза или самого Евросоюза могут придерживаться другой точки зрения. По словам Сапожникова, два и тем более три года назад такое сложно было себе даже представить, но теперь это в порядке вещей.

Американские компании, заявившие изначально, что их не волнуют европейские регламенты, впоследствии изменили риторику. В качестве примера Сапожников привел подразделение Microsoft в Европе, базирующееся в Ирландии, которое начало рассылать «письма счастья» с уведомлениями о введении пакетов санкций и, соответственно, об ограничениях по использованию продуктов корпорации.

По словам эксперта, Евросоюз сейчас готовит почву для вторичных санкций по аналогии с Соединенными Штатами. «Для всех европейцев запрещено работать с системой передачи финансовых сообщений - российским аналогом SWIFT. Есть список лиц, которые попадают под ограничения Евросоюза за работу с СПФС. Пока он пустой, но, думаю, через какое-то время европейцы начнут его заполнять, давить на китайские, индийские, вьетнамские банки, если те будут подсоединяться к системе СПФС», - отметил Сапожников.

По его словам, некий новый тренд, о котором пока не говорится официально, - это проблемы с платежами в евро в Россию или из России дочерней или материнской компании. Проходят платежи  только тех компаний, список которых утверждают либо национальные регуляторы, либо ЕЦБ – Европейский центральный банк, и это явление известно как whitelisting. 

Далее Сапожников подробно остановился на оговорке No Russia Clause, которая появилась в 12-м санкционном пакете и усилена в 14-м и в силу которой устанавливаются ограничения на поставки товаров в Россию.

Разграничение обязанностей и правовая неопределенность

Юрисконсульт Ruptly GmbH Дарья Пашкова-Стравинская рассказала в рамках семинара об основных «санкционных» документах – регламентах Совета ЕС 269/2014 и 833/2014, а также пояснила, какие органы в Германии отвечают за их соблюдение и имплементацию.

«В Германии три основных органа, отвечающие за имплементацию санкционного законодательства. За замороженные денежные средства и все, что считается денежными средствами, отвечает Бундесбанк - немецкий Центробанк. За импорт и экспорт товаров и оказание нефинансовых услуг отвечает Федеральное управление экспортного контроля - BAFA. И самый загадочный из трех органов – Центральное ведомство по обеспечению соблюдения санкций, у которого даже нет своей символики, потому что оно является одним из отделов Генерального таможенного управления. Этот орган был создан в прошлом году, и занимается он в том числе оперативными силовыми расследованиями», - пояснила Пашкова-Стравинская.

«Активное взаимодействие с Бундесбанком начинается на стадии, когда подсанкционное лицо, у которого счета заморожены, хочет получить разрешение на релиз платежей. Бундесбанк, а именно Центр по финансовым санкциям в Мюнхене, выдает разрешение на распоряжение замороженными денежными активами в рамках исключений, которые предусмотрены регламентом 269», - отметила эксперт.

По словам Пашковой-Стравинской, относительно этих исключений, очевидно, что законодатель учел базовые потребности физического лица, но забыл о том, что у юридического лица также могут иметься свои базовые потребности, и на практике это приводит к комическим ситуациям и правовой неопределенности.

Пашкова-Стравинская не исключает вероятность обращения в суд ЕС за разъяснением по вопросу, в чем все-таки заключаются базовые потребности юридического лица.

Включение России в перечень «налоговых убежищ» ФРГ

Руководитель налоговой практики юридической фирмы Five Stones Consulting Екатерина Болдинова рассказала о тонкостях трансграничного налогообложения и российском валютном регулировании в контексте включения России в перечень «налоговых убежищ» ФРГ. 

По словам Болдиновой, отправной точкой послужило введение режима специальных административных районов (САР) в России. Для Евросоюза это послужило формальным поводом для внесения страны в черный список налоговых юрисдикций.

«Это произошло, соответственно, в 2022 году, и уже в 2023-м Россия приостановила соглашение об избежании двойного налогообложения с рядом стран. Тогда же в ответ на это Германия внесла Россию в список налоговых убежищ», - пояснила Болдинова. 

В общей сложности были приостановлены соглашения с 38 странами, в числе которых оказалась Германия, которые признаны совершающими враждебные, недружественные действия в отношении России. 

Что касается «налоговых убежищ», в Германии принят Закон «О защите от уклонения от уплаты налогов и недобросовестной налоговой конкуренции» (Gesetz zur Abwehr von Steuervermeidung und unfairem Steuerwettbewerb / StAbwG), и он имеет приоритет над соглашением об избежании двойного налогообложения согласно немецкому законодательству.

«Это очень интересный момент, потому что обычно все-таки имеет место приоритет международных норм над внутренними нормами закона в стране, но здесь не так. И в самом законе, четко прописано, что такое налоговое убежище. Это, соответственно, страна, которая не обеспечивает достаточную прозрачность в налоговых вопросах, которая допускает недобросовестную налоговую конкуренцию или не соблюдает стандарт BEPS», - пояснила Болдинова.

По ее словам, Россия очень долго шла к тому, чтобы имплементировать принципы BEPS в свое законодательство, когда в ЕС в появлении САР увидели признаки недобросовестной конкуренции.

«Защитные меры, прописанные в законе, делятся на три группы, и применяются поэтапно. Соответственно, у нас есть те защитные меры, которые уже действуют, есть меры, которые начнут действовать через три и через четыре года. И уже в мае 2023 года, то есть до приостановления соглашения об избежании двойного налогообложения, на сайте немецкого минфина появилось разъяснение о последствиях включения России в перечень налоговых убежищ», - сообщила Болдинова.

В числе защитных мер ужесточение налогообложения доходов немецких резидентов от участия в российских контролируемых иностранных компаниях (КИК), взимание с ряда доходов налога у источника выплаты по ставке 15%, расширение обязанности по предоставлению отчетности по операциям с российским элементом, ужесточение налогообложения дивидендов с 2026 года и, наконец, ограниченный порядок учета расходов с 2027 года.

Немецкие должники и российские кредиторы

Адвокат, специалист по банковскому праву и рынку капитала (Германия) Инго Детлофф, в свою очередь, остановился на проблеме непогашения немецкими лицами задолженностей перед российскими кредиторами. Он рассказал о трех видах требований: несанкционных (например, касательно задолженности по договору аренды перед российским арендатором – физическим лицом), потенциально санкционных и однозначно санкционных. В качестве примеров двух последних рассматривалась задолженность по договору поставки, исполнение которого запрещено Регламентом ЕС 833/2014, и ситуация, когда кредитором выступает лицо, находящееся под персональными санкциями в соответствии с Регламентом ЕС 269/2014.

Говоря о несанкционных требованиях, эксперт отметил, что речь может идти о ситуации, когда денежные переводы в Россию не проходят или же деньги, которые переводятся на счет в Германии, не зачисляются. Зачастую это объясняется мерами комплаенса, когда банки попросту боятся санкций и предпочитают перестраховаться, действуя избыточно, и в таких случаях можно обращаться в суд, пояснил Детлофф.

По его словам, алгоритм действий может быть следующий: проведение переговоров и претензионная работа с должником, инициирование в отношении должника приказного производства, обращение в суд в случае подачи должником возражений на распоряжение суда.

Как отметил Детлофф, определенные действия можно предпринять и в случае однозначно санкционных требований - в частности, временно зачислить денежные средства на депозитный счет немецкого суда. Можно также рассмотреть возможность уступки права требования лицу, не находящемуся под санкциями. В этом случае необходимо получить разрешение регулятора, который может усмотреть в действиях заявителя попытку обхода санкций.

Особенности правовой защиты в Германии

Юдит Палисса, адвокат юридической фирмы Malmendier Legal, активно работающей с российским бизнесом, рассказала о возможностях правовой защиты в Германии.

«Исходя из нашего опыта, мы можем утвердительно сказать, что возможности для защиты российских инвестиций в Германии существуют. Но правовая ситуация сложная, и для устранения правовых неопределенностей требуется комплексный подход и большой опыт», - сообщила Палисса.

Что касается судов Германии, следует иметь в виду, что в отличие от гражданского процесса, в котором действует принцип состязательности, в административном процессе действует так называемая инквизиционная максима, то есть принцип официального установления обстоятельств дела.

В рамках правовой защиты против отдельного решения, инициированного доверительным управляющим, может быть подан гражданский иск, чтобы установить незаконность такого решения.

Если государственные органы действуют незаконно и нарушают обязанности третьих лиц, федеральное правительство обязано выплатить компенсацию в соответствии с параграфом 839 Гражданского кодекса и статьей 304 Основного закона, и, если нет других способов получить компенсацию, может быть подан гражданский иск.

Если доверительное управление не было введено, но речь идет, например, о нарушении наложенных санкций, можно прибегнуть к уголовному и административному законодательству.

В случае замораживания средств в Германии, невозможности распоряжаться ими и нарушении санкций, вы можете быть привлечены к ответственности в соответствии с параграфом 18 Закона о регулировании внешних экономических связей.

При определенных обстоятельствах, например, в случае халатности применяется более мягкое положение о штрафе, предусмотренное в параграфе 15 Закона о регулировании внешних экономических связей.

«И здесь несколько нюансов. Например, может ли правонарушение, совершенное в России, подпадать под действие немецкого уголовного права без дальнейших разбирательств и что произойдет, если немецкие органы уголовного права не смогут определить, кто из нескольких доверительных уполномоченных лиц действительно распорядился замороженными средствами», - пояснила Палисса. 

Санкции и международный коммерческий арбитраж

На положения Регламента ЕС 833/2014, в частности статью 11 документа, обратил внимание в своем выступлении советник юридической фирмы Elwi Михаил Сондор.

Эта статья, по словам эксперта, устанавливает ставшую уже классической карательную норму no claims, которая действовала еще по санкциям в отношении Ирана и содержание которой, по сути, сводится к тому, что иски, если они связаны с затронутым санкциями контрактом и предъявлены российским лицом, не подлежат удовлетворению.

«Если у вас арбитраж за пределами Российской Федерации с выбранным правом какой-либо страны Европейского союза, то, соответственно, риски того, что будет отказ по статье 11, довольно высоки. На данный момент не известно ни одного арбитражного о решения, которое было бы вынесено в нарушение статьи 11», - пояснил Сондор, отметив, что при этом наиболее часто выбираемым правом между российскими контрагентами и европейскими контрагентами является английское право, тогда как национальное законодательство применяется, за редкими исключениями, в специальных сферах.

Как пояснил советник Elwi, санкции могут проникнуть в разрешение спора в международном коммерческом арбитраже через место рассмотрения спора и место исполнения договора.

«Что нам говорит Рим I? Любое соглашение сторон не может исключить применение сверхимперативных норм и норм публичной политики в месте рассмотрения спора. Если у нас, например, договор по английскому праву, но при этом местом рассмотрения спора выбран Париж или Мюнхен, то трибунал или ответчик может сказать, что применяется английское право, но само английское право говорит о том, что есть нормы, которые будут применены в месте рассмотрения спора», - отметил Сондор.

Что касается места исполнения договора, то это статья 9 Рим I, где только сверхимперативные нормы без публичной политики. 

По словам эксперта, попытаться минимизировать риски можно, прежде всего, выбрав абсолютно нейтральное место рассмотрения спора, вне санкционных правовых порядков, чтобы впоследствии не получить применение санкционных норм.

Что касается вопроса о принципиальной возможности вынесения арбитражного решения в пользу санкционного лица, Сондор напомнил о деле Бориса Минца (Boris Mints & Ors v PJSC National Bank Trust & Anor), а также деле Литаско (Litasco SA v Der Mond Oil and Gas Africa Sa & Anor) в английском суде.

Наконец, в своем выступлении эксперт напомнил о последствиях нарушения арбитражной оговорки, в частности, если выбрать Россию как место разрешения спора. За нарушение антиискового запрета в англосаксонских юрисдикциях, включая Сингапур и Гонконг, предусмотрены штрафы и уголовная ответственность.

В Евросоюзе с недавних пор в соответствии с регламентом 833/2014 лицо, как только оно подает иск в российский суд против европейской компании, фактически попадет в список SDN / Specially Designated Nationals and Blocked Persons (список специально обозначенных граждан и заблокированных лиц), отметил Сондор.

Юрисдикционные войны и тренды в российском суде

Стабилизации отношений между странами помогает уверенность бизнеса в том, что он получит справедливое решение тех проблем, которые у него возникают. Раньше система разрешения споров с немецкими компаниями работала четко, отлаженно, однако сегодня все несколько изменилось,  уверен доцент Департамента международного права факультета права НИУ ВШЭ Владислав Старженецкий.

«Наиболее волнующим вопросом в прошлом был вопрос взаимности между государственными судами России и Германии. Но наступили другие времена: санкции прежнюю схему рассмотрения споров очень серьезно деформировали. Сейчас бизнес задается, главным образом, вопросом, можно ли получить справедливое рассмотрение спора за рубежом и где в принципе судиться в эпоху санкций, не стоит ли переводить споры в отечественную юрисдикцию», - отметил Старженецкий.

В свою очередь, адвокат, старший юрист «Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры» Сергей Лысов полагает, что муки выбора юрисдикции никуда не денутся в обозримом будущем: «Мы все готовимся к тому, что юрисдикционная война будет продолжаться, набирать новые обороты».

По словам Лысова, в новых реалиях внимание оказывается приковано, в том числе, к практике российских судов. Проанализировав данные картотеки арбитражных дел, можно сделать вывод, что нехватки споров с участием немецких компаний в российских судах не наблюдается и, более того, скорее даже удивляет географический разброс споров – от Москвы до Челябинской области. В частности, в производстве находится исковое заявление к компаниям Uniper Global Commodities SE и METHA-Methanhandel GmbH о запрете на разбирательство в иностранном арбитраже.

«Что происходит в российских судах? Мы наблюдаем несколько трендов, которые активно начали проявляться последние два года. Во-первых, это солидарная ответственность компаний, которые не являются прямыми должниками по договорам. Во-вторых, влияние санкций на договор, когда суды, за редкими исключениями, не рассматривают санкции в качестве препятствий, то есть в качестве допустимой причины, по которой иностранная компания не исполнила договор. И третий тренд - это банкротства иностранцев, Верховный суд создал определенные предпосылки для банкротства имущественной массы иностранных компаний», - отметил Лысов.

Эксперт представил обзор запрета инициировать или продолжать разбирательство - Anti-Suit Injunction и перечислил шаги, которые могут предпринять российские компании в случае установления такого запрета. Также он напомнил о деле, когда суд Англии запретил разбирательство Банку «Открытие», и с возражениями выступил Центральный банк Российской Федерации - на том основании, что права третьих лиц не должны нарушаться и что запрет должен быть законным.

«Второй механизм, который возможен в процессе, особенно когда не хочется рисковать, тестировать суд: примет он отказ от иска, либо не примет отказ от иска. Можно попытаться приостановить разбирательство на срок оспаривания отказа, запретительного приказа в иностранном суде», - пояснил эксперт.

По его словам, процессы за рубежом с участием российских лиц активно идут – в LCIA, Стокгольме, различных государственных судах, ICC. «Разбирательства продолжаются, и вполне можно пытаться добиться истины в иностранных процессах. Российские компании это понимают, и, по нашим наблюдениям, чаще используют в последнее время иностранные процессы, делают предварительный анализ эффективности. Если ты и так под санкциями, а у иностранного лица активы, до которых ты можешь дотянуться, то, конечно, российская компания будет судиться в российском суде. Но если есть понимание, что активы можно получить только за рубежом, удовлетворение своих требований можно получить только за рубежом, то речь идет об иностранных разбирательствах, потому что никому не хочется просудиться просто так - просудиться в России, получить исполнительный лист и потом повесить его на стене вместе с другими дипломами и наградами», - резюмировал Лысов.