Сергей Феклюнин, РАПСИ
Прецедентного права в нашей стране нет, но зато есть, как это формулирует председатель Высшего арбитражного суда РФ Антон Иванов, борьба за укрепление единства арбитражной практики. Это единство базируется, в том числе, на анализе наиболее резонансных дел. Одним из наиболее заметных в последнее время разбирательств стал спор между акционерами ТГК-2, в котором "обкатывается" сравнительно свежий закон об иностранных инвестициях в стратегические предприятия. РАПСИ начинает цикл статей, посвященный вопросам арбитражной практики на примере громких дел.
Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" был принят и вступил в силу весной 2008 года. Одной из целей закона было создание ясных и понятных всем инвесторам правил игры.
Однако практика его применения показывает, что эта цель скорее не достигнута. К такому выводу пришли эксперты на примере судебного процесса "Компания "Корес Инвест" против миноритарных акционеров ТГК-2".
Позиция судов в рамках этого разбирательства не только противоречит подходам Федеральной антимонопольной службы, отвечающей за контроль над иностранными инвестициями, но и ставит под угрозу отмены ряд сделок крупнейших российских компаний, таких как "Газпром", МТС, "Роснефть" и другие.
В распоряжении Российского агентства правовой и судебной информации оказался доклад Ассоциации по защите прав инвесторов, посвященный проблеме правоприменения закона об иностранных инвестициях в стратегические предприятия.
Суть закона
Вслед за авторами доклада напомним основной смысл нормативного акта.
Во-первых, он устанавливает перечень видов деятельности, которые подпадают под регулирование этим законом. Таких видов деятельности более сорока, в том числе работы, связанные с ядерными и радиоактивными материалами, разработка и производство оружия, космическая деятельность, крупный телерадиовещательный и полиграфический бизнес и так далее.
Закон также определяет, что предприятие, имеющее стратегическое значение, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, если контролирующее лицо имеет право распоряжаться более чем 50% общего количества голосующих акций (доли) предприятия.
Наконец, закон, не запрещая в принципе приобретение контроля иностранным инвестором над стратегическим российским предприятием, устанавливает особый порядок согласования подобных сделок. Они должны быть сначала согласованы с Федеральной антимонопольной службой, а затем одобрены Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций, которую возглавляет премьер-министр.
При этом в самой первой статье закона указывается, что его положения распространяются как на иностранных инвесторов, так и на группу лиц с участием иностранного инвестора. Некоторая двусмысленность, заложенная в этой статье, сыграла решающую роль в судебных разбирательствах по упоминавшемуся спору вокруг акций ТГК-2.
"Корес Инвест" против миноритариев
ООО "Корес Инвест", входящее в группу "Синтез", которая контролируется сенатором от Чувашии Леонидом Лебедевым, в апреле 2008 года выкупило у РАО "ЕЭС России" государственный пакет акций ОАО "ТГК-2" (владеет генерирующими предприятиями Архангельской, Вологодской, Костромской, Новгородской, Тверской и Ярославской областей), увеличив свою долю в компании до 45,4%.
В соответствии с законом об акционерных обществах участник, приобретающий более 30% общества, обязан сделать остальным участникам предложение о выкупе у них акций общества (обязательное предложение, или оферта).
"Корес Инвест" в июле 2008 года направил оферту миноритарным акционерам ТГК-2. Ее приняли более 600 акционеров, владеющие примерно 30% акций компании. "Корес Инвест" обязался приобрести акции по цене 0,025 рублей за штуку. Были заключены договоры купли-продажи акций, однако денег за свои бумаги миноритарии так и не получили.
В июне 2009 года "Корес Инвест" подал в Арбитражный суд Москвы три иска о признании недействительными более 70 договоров по покупке акций у миноритариев. Основной аргумент истца базировался на законе об иностранных инвестициях в стратегические предприятия.
ТГК-2 входит в эту категорию, поскольку имеет лицензию на эксплуатацию радиационных источников. Доля "Корес Инвеста" в компании после покупки акций у миноритариев, принявших оферту, достигла более 75%. При этом в одну группу лиц с "Корес Инвестом" входят иностранные фирмы – зарегистрированные на Кипре Divent Enterprises Ltd и Rustenburg Co Ltd.
Согласования на приобретение более 50% стратегического предприятия «Корес Инвест» у ФАС и Правительственной комиссии не получал, следовательно, сделки, по мнению истца, заключены с нарушением закона, а значит, являются ничтожными.
Арбитражные суды в Московском округе в спорах "Корес Инвеста" с миноритариями встали на сторону истца. По 51 договору купли-продажи акций решения в пользу компании сенатора Лебедева вынесли три инстанции, еще по 21 договору – одна инстанция.
Противники "Корес Инвеста" убеждены, что настоящей причиной его отказа от исполнения обязательств по оферте стал мировой финансовый кризис. В конце 2008 года акции ТГК-2 обесценились в несколько раз, и приобретать их по заявленной до того цене (0,025 рубля за штуку) стало крайне невыгодно. А если бы не кризис, об отсутствии согласования сделок, обеспечивших контроль над ТГК-2, "Корес Инвест" и не вспомнил бы.
"Реэкспортные" инвестиции
Миноритарии ТГК-2, оппоненты компании сенатора Лебедева, в судах заявляют, что закон об иностранных инвестициях к «Корес Инвесту» не имеет никакого отношения. С ними согласны авторы доклада из Ассоциации по защите прав инвесторов. По их данным, 99% «Корес Инвеста» владеет ООО "Группа «Синтез", которая после избрания Лебедева сенатором на 100% принадлежит его супруге – Татьяне Лебедевой, ей же на 100% принадлежат и зарегистрированные на Кипре Divent Enterprises Ltd и Rustenburg Co Ltd.
В силу норм закона "О защите конкуренции" "Корес Инвест" и Divent Enterprises Ltd с Rustenburg Co Ltd составляют одну группу лиц. Но при этом иностранные компании полностью принадлежат российскому гражданину, не контролируют и вообще не принимают никакого участия в приобретшем акции стратегического предприятия "Корес Инвесте".
Можно ли в такой ситуации говорить об иностранном инвесторе или группе лиц, в которую входит иностранный инвестор? Где тут собственно иностранные инвестиции, задаются вопросом авторы доклада.
По их мнению, суды в деле "Корес Инвест" против миноритариев» допустили чрезвычайно расширительное толкование закона, что может привести в дальнейшем к серьезным злоупотреблениям. Любой российский инвестор накануне приобретения контрольного пакета стратегического предприятия может тайно зарегистрировать в оффшоре дочернюю фирму и затем в течение трех лет (срок исковой давности) иметь возможность отменить сделку через суд в случае, если бизнес не заладился.
Инвесторы рискуют
Существует и другая опасность – на таком же основании могут быть оспорены сделки крупнейших российских компаний по приобретению стратегических активов, ведь практически у всех крупных российских инвесторов есть зарубежные "дочки".
Авторы доклада приводят несколько сделок, попадающих в "зону риска": приобретение "Газпромом" у итальянского концерна ENI и компании Enel 51% долей в ООО «СеверЭнергия» (май 2009 года), приобретение "Газпромом" у ENI 20% акций ОАО "Газпром нефть" (апрель 2009 года), покупка самой "Газпром нефтью" более 48% Sibir Energy Plc (после чего ее доля превысила 80%, 2009 год), покупка «Роснефтью» у голландской компании RN-Vankor B.V. 93,12% акций ЗАО «Ванкорнефть», приобретение МТС более половины акций «Комстара-ОТС», который в свою очередь владел на тот момент более 66% акций стратегического ОАО "МГТС".
Во всех этих сделках российские инвесторы, входящие в группы лиц с иностранным участием, приобретали контроль над стратегическими предприятиями без предварительного одобрения Правительственной комиссии. Значит, все эти сделки могут быть признаны ничтожными, если руководствоваться подходом, продемонстрированным судами в деле "Корес Инвеста", отмечают авторы доклада.
Суда на ФАС нет
Органом исполнительной власти, ответственным за контроль над иностранными инвестициями, в том числе в стратегических отраслях, в России назначена Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Антимонопольщики смотрят на проблему совсем не так, как судьи.
ФАС в 2010 году рассматривала заявление ООО "Ростов-Инвест" о планируемой покупке 100% стратегического ЗАО, занимающегося шифрованием информации. Учредителями "Ростов-Инвеста" являются российское ООО и гражданин России К., который также единолично владеет фирмой Gledan Investments Ltd, зарегистрированной в Белизе. То есть "Ростов-Инвест" и Gledan являются «сестрами» - ситуация полностью идентична случаю "Корес Инвеста".
ФАС, отвечая на запрос «Ростов-Инвеста», сообщила, что указанная сделка не требует предварительного согласования в соответствии с законом об иностранных инвестициях в стратегические предприятия.
Такую же позицию высказал и руководитель ФАС Игорь Артемьев собственно по делу "Корес Инвеста". Отвечая на обращение миноритариев ТГК-2, он написал:
"В случае поступления в уполномоченный орган ходатайства о предварительном согласовании сделки в отношении стратегического хозяйственного общества, совершаемой российским юридическим лицом, участниками которого не являются иностранные инвесторы, или гражданином Российской Федерации, в группу лиц которого входит иностранный инвестор, не участвующий в совершении планируемой сделки, такое ходатайство может быть возвращено заявителю по причине неустановления контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение".
При этом Артемьев сообщил заявителям, что ФАС подготовила поправки в первую статью закона, направленные "на "сужение понятия "группы лиц" как субъекта отношений, регулируемых законом". Поправки позволят распространить "действие закона только на иностранных инвесторов, входящих в одну группу лиц и приобретающих в результате совершения сделок соответствующие права в отношении стратегических хозяйственных обществ, а не на всю группу лиц с участием иностранного инвестора", указал в своем письме миноритариям ТГК-2 глава ФАС.
ВАС пока не вмешался
Юристы, наблюдающие за противостоянием «Корес Инвеста» и миноритариев ТГК-2, ждали, что свое слово скажет Высший арбитражный суд (ВАС) РФ. Как это было в другом затяжном противостоянии, в котором разошлись позиции нижестоящих судов и ФАС, - между самим антимонопольным ведомством и нефтяными компаниями по поводу миллиардных штрафов нефтяникам за поддержание монопольно высоких цен на бензин и авиатопливо в те периоды, когда мировые цены на нефть резко упали.
В деле "Корес Инвеста" спор тоже идет на миллиарды – цена сделок по оферте составила около 13 миллиардов рублей. К тому же этот спор не единственный – с подобными же проблемами столкнулись, в частности, миноритарии ТГК-4 и ТГК-14.
Однако ВАС пока вмешиваться не стал. Четыре (из 49) соответчика по первому иску «Корес Инвеста» о признании недействительными договоров купли-продажи акций ТГК-2 в рамках оферты подали в ВАС заявления с просьбой пересмотреть решения судов трех инстанций по этому делу, но коллегия из трех судей ВАС 30 июля отказалась передавать дело в Президиум суда.
Как отметила коллегия в своем определении, "доводы заявителей относительно того, иностранные компании, входящие в одну с обществом "Корес Инвест" группу лиц, не приобрели по спорным сделкам косвенного контроля над обществом "ТГК-2", направлены на переоценку фактических обстоятельств спора и доказательств, что в силу положений главы 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находится за пределами полномочий суда надзорной инстанции".
Директор по корпоративному управлению представительства Prosperity Capital Management (RF) Ltd. Денис Спирин, представляющий интересы миноритариев, комментируя по горячим следам такое решение тройки судей ВАС, сказал РАПСИ, что, по мнению его доверителей, "судьи пока не разобрались в данном довольно сложном вопросе, в том числе не соотнесли рассмотренное ими толкование отдельной нормы закона с духом и буквой закона и не оценили экономические последствия применения поддержанного ими толкования закона".
Судьи, может, и разобрались, но вот можно ли считать мнение троих судей позицией всего ВАС – большой вопрос. Ведь случаи, когда Президиум ВАС выносит решения противоположные тем, что рекомендовала ему тройка судей, - не редкость. Поэтому в споре "Корес Инвеста" с миноритариями до сих пор сохраняется неопределенность.
Впрочем, у ВАС еще будет возможность высказать свою позицию более четко – 30 августа миноритарии подали в главный арбитраж надзорную жалобу по второму делу, прошедшему три инстанции. Там речь идет о договорах купли-продажи более 27% акций ТГК-2 – из трех исков это самая большая по стоимости часть оспоренных сделок.
