Леонид Головко, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова
Что осталось за кадром
Итак, в нормативной плоскости объединение высших судов состоялось. Настал этап реализации этой важнейшей судебно-правовой и конституционной реформы.
Что бы там ни говорили, но состоялось и обсуждение реформы в юридических кругах, на отсутствие которого ссылались ее критики. Все их аргументы услышаны и схематично могут быть сведены к трем положениям:
1) "арбитражные суды круче судов общей юрисдикции";
2) "все, что мы говорили о катастрофическом инвестиционном климате и отсутствии в России судебной власти было понарошку и не считается, поскольку на самом деле – "все хорошо, прекрасная маркиза";
3) "что делать с "Вестником Высшего арбитражного суда"?
Никто не отрицает, что "Вестник ВАС" – действительно прекрасный журнал, и я искренне желаю ему процветания в постреформенную эпоху, но, откровенно говоря, это не тот уровень аргументов и дискуссии, из-за которых следовало бы тормозить реформу, если не считать, разумеется, ее торможение самодостаточной целью.
На самом деле, говорить сегодня надо совершенно о другом. Тревоги за судьбу уважаемого журнала и привычные юристам поиски "технических косяков" в нормативных текстах (их исправление, если таковые есть, - это наименее сложная из всех стоящих задач) заслонили за собой правовую, экономическую и социальную идеологию реформы, "измельчив" ее смысл до неприличия.
Показательно, что без внимания осталась даже технология реформы, объясняемая исключительно ее идеологией: никто даже не попытался понять и объяснить, зачем, допустим, нужны все эти сложности со специальной квалификационной коллегией и почему нельзя было просто присоединить ВАС к ВС, если единственной целью реформы якобы было трудоустройство премьера или уничтожение "злыми" правоохранителями «гордого» ВАС – единственного символа здорового бизнеса в России? В том-то и дело, что цели реформы не стоит примитивизировать, чем и объясняется невозможность элементарного механического соединения судов.
Цепочки легитимности
В конституционном праве есть понятие "первая историческая конституция", разработанное школой выдающегося европейского правоведа ХХ века Ганса Кельзена. Смысл его, разумеется, следует понимать не в буквальной хронологической плоскости как первую "по времени" Конституцию той или иной страны.
Дело здесь в другом. Любая правовая норма легитимна, поскольку опирается на предшествующую или более высокую правовую норму: закон легитимен, поскольку принят в порядке, установленном Конституцией; Конституция легитимна, поскольку принята на референдуме, объявленном на основании предыдущей Конституции и т. п. Но если раскручивать эту "цепочку" легитимности, то мы можем усомниться в легитимности любого современного государства, так как будем наталкиваться на неизбежные исторические "разрывы".
Хрестоматийный пример: наша Конституция 1993 года, легитимность которой нельзя вывести из Конституции РСФСР 1978 года, споры о чем идут у нас уже 20 лет. Здесь-то и возникает необходимость в юридическом понятии "первой исторической конституции", которая обрывает предыдущую легитимность и открывает новую "цепочку" легитимности. Без такого понятия нельзя было бы признать историческую и юридическую легитимность ни одного современного государства, поскольку у каждого из них есть свои "разрывы" легитимности и есть свои "первые исторические конституции", оборвавшие предыдущий правопорядок и открывшие правопорядок новый.
Кстати, далеко не каждая Конституция является "первой исторической". Не является таковой, допустим, Конституция Франции 1958 года, в силу чего Конституционный совет этой страны почти сразу начал ссылаться на Декларацию прав человека и гражданина 1789 года и преамбулу к Конституции 1946 года. Не являлась таковой и, допустим, Конституция СССР 1977 года, опиравшаяся на Конституцию 1936 года.
Очень часто "первая историческая конституция" является результатом политической революции, когда после революции специально оформляется юридический разрыв, прекращающий легитимность старой системы и открывающий "новую" легитимность, как в конце XVIII века во Франции или у нас в 1917 году.
Но соотношения между политическими революциями и юридическими разрывами не прямолинейно. Возможны политические революции без юридических разрывов, в качестве примера чего обычно приводят СССР и Восточную Европу на рубеже 80-х – 90-х годов, когда состоялся политический демонтаж коммунистических систем, не сопровождавшийся одномоментной отменой всех "старых" законов (они спокойно действовали и при новых посткоммунистических правительствах, не утрачивая легитимность автоматически и заменяясь новыми законами весьма постепенно). Возможны юридические разрывы и без политических революций. Хрестоматийным в литературе примером такого "разрыва" является переход во Франции в 1962 году к прямым выборам президента всенародным голосованием, не только не вызванный никакой революцией, но и не потребовавший даже принятия новой Конституции.
Настоящий и ненастоящий суд
Итак, наша политическая революция периода распада СССР привела к появлению "первой исторической конституции" в 1993 году, но только в строгом конституционно-правовом смысле. На уровне, скажем, судебной власти никакого юридического разрыва не произошло: судебная система по-прежнему черпала свою историческую легитимность в советской модели, лишь в экстренном порядке заменив в части экономических споров вывеску "госарбитраж" на вывеску "арбитражный суд".
В принципе, такой подход юридически вполне корректен и в теоретическом плане проблемой не является. В практическом плане он даже удобнее и дешевле, тем более что в рамках "плавной" реформы удалось заменить многие устаревшие детали и механизмы на новые и современные, соответствующие стандартам Конституции 1993 года. В общем, все замечательно, переход удался, причем относительно безболезненный.
Но не тут-то было. С одной стороны, разнообразные международные эксперты стали напоминать на всевозможных площадках о том, что судебная власть в России еще не сформировалась и находится в переходном состоянии в ожидании очередных реформ, с чем мы, в принципе, всегда очень охотно соглашались.
С другой стороны, в последние годы призывы к независимому суду, сопровождавшиеся не предполагающими никаких возражений констатациями об отсутствии в России "настоящего" суда и "настоящей" судебной власти, стали звучать и у нас самих внутри страны повсеместно, причем этой идеей прониклись едва ли не все без исключения: министры и депутаты, представители власти и оппозиции (системной, несистемной и т. п.), правые и левые, предприниматели и инвесторы, кухарки и таксисты… В общем, без независимой судебной власти у нас не будет ничего, ни бизнеса, ни инвестиций, ни экономического роста, ни промышленных предприятий, ни детских садов, ни удобных таксопарков. Ни-че-го!
Даже если признать тезис об отсутствии в России "настоящего" суда, мягко говоря, откровенно популистским, что и объясняет наличие среди его сторонников как министров, так и таксистов, политическая власть не могла на него не отреагировать. Когда мы из каких-то очень тонких соображений все время кричим на берегу: "Спасите, тону!", рассчитывая привлечь чье-то внимание, то рано или поздно появляются профессиональные спасатели и разговаривать приходится уже с ними.
Юридически полная перезагрузка судебной системы (пусть и применительно только к двум высшим судам) могла произойти только в рамках концепции "юридического разрыва" и "первой исторической конституции", которую применительно к данному случаю правильнее называть концепцией "первого исторического суда".
Речь, разумеется, не о персоналиях и процессуальных нормах (они могут сохраняться и изменяться), а о том, что Верховный суд должен "разорвать" со своим старым развитием и получить абсолютно новую легитимность. Она должна выводиться не из предыдущей "цепочки", уходящей корнями в советскую систему, а из некоего одномоментного учредительного акта, формализованного на уровне специального учредительного органа, функции которого и должна выполнить специальная квалификационная коллегия по формированию нового Верховного суда (а также в определенной части специальная экзаменационная комиссия).
Только в рамках концепции "первого исторического суда" можно снять противоречия между процедурой формирования новой судебной власти и конституционным тезисом о несменяемости судей, что так обеспокоило некоторых экспертов. Общество считает, что у нас нет "настоящих судей"? Они коррумпированы, зависимы, непрофессиональны? Пожалуйста, все претензии в специальную коллегию, они будут непременно рассмотрены, изложенные в них доводы изучены, и, если покажутся вескими, то коллегия вынесет мотивированное решение, "отсекая" недостойного судью.
У спецслужб есть вопросы к отдельным судьям, но мешают "корпоративная солидарность", "судейский иммунитет" и т. п.? Пожалуйста, в том же порядке. Чем-то или кем-то недовольны адвокаты? Нижестоящие судьи чувствовали давление? Тогда извольте действовать в отведенные законом сроки. Они, по-моему, понятны и в комментариях не нуждаются.
Никто не обратился и не выдвинул конкретных претензий? Тогда нет никакого морального права сетовать впоследствии на отсутствие судебной власти, "плохих" судей и прочее. Гражданская активность и общественный контроль – это не только "сотрясание воздуха" и "голословные обвинения", но и осознание ответственности за свои действия (бездействия) и их последствия.
С появлением нового Верховного суда переходный период заканчивается и начинается обычное рутинное развитие, характерное для любого государства с устоявшейся судебной системой, где всегда существуют какие-то технические уточнения, какое-то совершенствование, модернизация, законы, новые законы и т. п. Но к теории юридической "транзитологии" оно уже отношения не имеет, и в этом надо отдавать себе отчет. Значение идеи "первого исторического суда" подкреплено двумя символическими мерами, адресованными обществу: проведением реформы в знаковый год 150-летия легендарной Судебной реформы 1864 года и переездом нового Верховного суда в Санкт-Петербург, где будут построены соответствующие масштабу мероприятия корпуса.
В общем, юридический "разрыв" сопровождается соответствующими символами и даже "разрывом" географическим, что только подчеркнуло значимость амбиций власти.
Интеллектуалам и коновалам
Параллельно, как и в 1864 году, решается еще и задача по унификации судебной системы и отказу от "сословной юстиции", сформировавшейся в 1990-е годы, когда все интеллектуальные, финансовые и организационные усилия были брошены на систему арбитражных судов при почти полном забвении судов общей юрисдикции.
Иначе говоря, если уж и реализовывать концепцию "первого исторического суда", то, конечно, в отношении всего населения в целом, не разделяя между собой "купцов" и "крестьян", и в отношении всех видов судопроизводства без губительных для правовой системы демаркационных линий между, допустим, "престижным" арбитражным судопроизводством, где якобы одни "интеллектуалы", и "классово чуждым" уголовным судопроизводством, где якобы одни "коновалы". Этим объясняется слияние Верховного суда с Высшим арбитражным, поскольку в новом Верховном суде единая несословная правовая политика должна сопровождаться лишь "мягкой" профессиональной специализацией на уровне коллегий.
Чем ответило общество, точнее его активная "креативная" часть, на инициативу власти? Со стороны либерально-правозащитного движения реакции вовсе не последовало – лишь гнетущая тишина, словно его это не касается (будто не это движение без устали заученно твердило мантру о "судебной реформе" и "независимом суде").
Зато юридический бизнес откровенно запаниковал. Появилось даже знаменитое воззвание к "начальству" о необходимости остановить (притормозить) реформу. Из этого воззвания мы вдруг неожиданно узнали, что у нас, оказывается, есть "судебная система, одобренная в 1993 году народом", то есть вполне легитимная. Есть "высококачественная" Конституция и "стабильное" общество.
Захотелось даже воскликнуть, почему же вы раньше об этом молчали? Почему твердили на всех углах про давление на бизнес и отсутствие независимого суда? Ведь если бы вы с таким жаром убеждали власть в полной легитимности отечественной судебной системы, то реформа, действительно, была бы, быть может, и не нужна. Или это делалось так, "ради красного словца"?
Правда, далее в воззвании говорится, что система судов общей юрисдикции "патриархальна и статична", информационно "закрыта", "не уделяет внимания совершенствованию практики", и все это на фоне прекрасного развития системы арбитражных судов.
Казалось бы, нащупали. Вот оно, то самое расхождение судебной практики, на которое постоянно ссылалась власть: практика одних судов (арбитражных) постоянно совершенствуется, практика других (общей юрисдикции) статична и не совершенствуется, отсюда неизбежная и все увеличивающаяся пропасть между двумя ветвями судебной власти. Ее надо срочно преодолевать в интересах населения, этим объясняется объединение и т. д.
Но далее следует загадочная фраза авторов воззвания о том, что, оказывается, "проблема различий в применении законодательства государственными арбитражными судами и судами общей юрисдикции явно преувеличена". Здесь уже понимание отказывает. Практика одних судов "статична", других - "динамична", и при этом она почти одинакова (!?). Здесь где-то явно кроется логическая ошибка. Или авторы имеют в виду, что не стоит драматизировать недостатки "крестьянской" юстиции, когда у нас так прекрасно развивается юстиция "купеческая", но стесняются об этом прямо сказать? Дескать, намекают властям, что "по Сеньке и шапка"...
Стоило ли прислушиваться к подобным "аргументам" и притормаживать реформу? На мой взгляд, совершенно не стоило. Юристу как никому известно, что если не справился с аргументацией, то не надо пенять на решение суда, особенно когда являешься сторонником чисто состязательного процесса.
Творец вместо прапорщика
Теперь два последних замечания.
Первое касается вопроса о том, как далеко зайдет реформа и остановится ли она на объединении судов? Здесь опять критики реформы рассуждают шепотом, словно боясь кого-то рассердить и свято веря исключительно в конспирологическое происхождение всех российских реформ.
К чему шепот? К чему конспирология? Институциональные пороки инстанционного построения нашей судебной системы известны. Есть они в системе арбитражных судов, которая не отвечает логике классической триады "первая инстанция – апелляция – кассация" с кассацией на вершине пирамиды и где впервые реализована попытка "скрестить" советский надзор с классической кассацией в рамках одной судебной вертикали, в связи с чем мы постоянно "бьемся" с ЕСПЧ. Их много больше в системе судов общей юрисдикции, где дошло до того, что апелляционной инстанцией во многих случаях является Верховный суд РФ, куда сторонам надо ехать после рассмотрения их дел по первой инстанции из Владивостока или Якутска.
Все эти проблемы рано или поздно придется исправлять. Но их пришлось бы исправлять в любом случае, независимо от объединения судов. Будет ли это делаться сразу или постепенно – вопрос технический. Вполне возможно, что сначала появится новый легитимный Верховный суд, а затем начнется инстанционная утряска судебной системы и всех ее ветвей. Она фактически неизбежна. Но объясняется понятными процессуалистам институциональными соображениями, а не нападками на предпринимателей.
Ясно также, что никакого злого умысла в отношении арбитражей нет. Напротив, их позитивный опыт надежнее сохранится, когда необходимые меры будут продумываться из единого центра судебной власти (нового Верховного суда), а не решаться в рамках битвы интригующих между собой в кулуарах титанов по принципу "кто – кого?".
Наконец, последнее замечание касается столь всех волнующего вопроса о председателе нового Верховного суда. Менее всего меня интересуют разного рода закулисные разговоры и гадания на кофейной гуще. Но вопрос о персоналии в данном случае, действительно, исключительно важен. Речь должна идти о личности, способной обеспечить решение двух фундаментальных задач.
Во-первых, он должен настроить работу института и создать в нем особую творческую атмосферу по принципу "первый среди равных", когда "мягкое" управление основано не на аппаратно-бюрократическом, а на исключительно морально-интеллектуальном авторитете председателя. Творческими коллективами, а им не может не быть Верховный суд, если мы хотим, чтобы каждый судья был независим в своих решениях и пользовался непререкаемым уважением со стороны граждан, юристов, чиновников и т. п., управлять вообще чрезвычайно сложно. Командовать в стиле прораба на стройке или прапорщика в казарме здесь нельзя, иначе вся энергетика реформы уйдет в мелкие девелоперские проекты по оборудованию помещений внутри здания Верховного суда или бесконечные "построения на плацу" верховных судей, которые быстро превратятся в посмешище юридического сообщества. Работать надо над созданием в России судебной практики высочайшего уровня, а не над поиском модных обоев для судейских кабинетов или проверкой чистоты подворотничков.
Во-вторых, председатель нового Верховного суда должен быть способен отразить любые "хакерские" атаки на правовые и социальные институты. Здесь надо чувствовать риски, понимать их, предвидеть на несколько ходов вперед и т. п., в общем, обладать еще и даром аналитика, который, с одной стороны, способен принимать самостоятельные решения, а с другой – постоянно осознает свою ответственность перед обществом и государством, причем именно в институциональном смысле.
Бесконечные информационные "вбросы", полезные и вредные реформы, глобальные инициативы разного толка и с разными целями – со всем этим придется работать, причем в сложнейшем внутреннем и внешнем интеллектуальном контексте, который постоянно меняется и не имеет ничего общего с примитивным делением на "силовиков" или "либералов", "восток" или "запад".
В общем, нелегкая миссия. Но кто сказал, что будет легко?
