Александр Смирнов, доктор юридических наук, профессор, советник Конституционного Суда РФ
Как утверждал Гегель в своих «Принципах философии права», сова Минервы только в сумерки начинает свой полет. Действительно, право консервативно, порой оно начинает менять свои декорации лишь под занавес, когда публика уже готова разойтись. Мы, например, до сих пор обязаны тем, как ведутся у нас судебные, уголовные и гражданские, дела не кому-нибудь, а французскому императору Наполеону. Он, конечно, был гений, но все-таки на дворе давно уже XXI век, hi-tech и права человека! Может быть, уже пришло время обновить на судебном театре действий не только задник, но и сам сценарий? Особенно по делам уголовным, ибо как говаривал Шарль де Монтескье, именно уголовное судопроизводство интересует род людской больше всего на свете. Возможно, в этом мэтр слегка и перегнул палку, но факт остается фактом: после войн и революций именно уголовный процесс на протяжении веков оставался в руках политической элиты самым острым, самым заветным орудием политической борьбы, а великая история, рассказанная человечеству в Новом Завете, по своей фактической фабуле, в сущности, есть не что иное как судебный репортаж об одном уголовном деле.
Плоды Великой судебной реформы, или французская "шкатулка с секретом"
А ведь как все хорошо начиналось! Под высочайшее благословение: «Правда и милость да царствуют в судах!», на волне судебных реформ 1864 го - да, под восторженные крики либеральной интеллигенции, Россия торжественно склонилась перед «правом побежденных» ─ наполеоновским Кодексом уголовного следствия (Code d‘instruction criminelle) 1808 года, взяв его за образчик для своих Уставов. Французская модель прижилась в нашей стране на удивление хорошо: с некоторыми переделками она фактически дотянула у нас до сегодняшнего дня! В чем же секрет такого успеха?
Процесс этого типа напоминает старинную шкатулку с секретным механизмом. Открыв ее, мы видим только то, что видим, однако в ней есть и потайное отделение, скрытое от непосвященных. До Наполеона уголовное судопроизводство на протяжении веков служило только средством государственного управления. Права подданных интересовали его лишь постольку, поскольку они совпадали с пресловутой raison d'etat ─ пользой государства. Французская революция, как бульдозер, выровняв феодальную строительную площадку под новые, буржуазные стандарты, поставила своей задачей обеспечить формально-правовое равенство граждан, технологически необходимое обществу для развития капитализма. Однако, там, где будет замечена хоть тень посягательства на коренные, политические и экономические, интересы правящей элиты, формальное равенство, забыв про революционную фразеологию, немедленно отдаст свое место фактическому неравенству государства и личности!
Главная уловка этого хитрого судебного механизма, своего рода каморка в замке Синей бороды, заключается в следующем. Изобретением французского юридического гения, наряду с прокурором, был «маленький», или следственный судья. Изначально (начиная с XV-XVI веков), он являлся носителем функции предварительного следствия; в буржуазную же эпоху под это была подведена и идеология: судья, де, гарантирует здесь состязательность процесса и равноправие сторон. Однако на самом деле «командирование» одного из судей для проведения им предварительного расследования дает эффект не состязательный, а инквизиционный, или следственный (когда на судью, наряду с собственно правосудием, возлагаются и задачи уголовного преследования либо, наоборот, следователь получает судейские полномочия), то есть появляется так называемый смешанный процесс, где состязательные элементы (наличие сторон, их формальное равноправие, действия суда в пределах предъявленного уголовного иска-обвинения и т.д.) соединяются со старыми, инквизиционными. Соединив судебную и следственную власть в лице следственного судьи, который сначала есть следователь, и только потом судья, он открыл перспективу формирования судебных доказательств за стенами суда, уже в ходе предварительного следствия. Правда, в наследство от судебных процедур предварительное следствие получило письменно-протокольную форму фиксации доказательств, абсолютно необходимую в судебном разбирательстве, но противоестественную для уголовного преследования ─ но именно она составляет здесь истинный смысл и назначение предварительной подготовки дел. Ведь благодаря этой квазисудебной оболочке созданным здесь доказательствам разрешена прописка в судебном разбирательстве, наравне с теми, что получены непосредственно в заседании суда, хотя первые добыты втайне, а вторые гласно и с участием сторон. Благодаря широкому использованию в суде таких доказательств - «бастардов», которые по своему происхождению и качеству судебными фактически не являются, была создана возможность «мягкого» манипулирования ими в интересах тех, кто их и собрал ─ прокурора и следователя, ─ то есть в пользу стороны уголовного преследования. Не случайно, французские криминалисты называли такой уголовный процесс фасадом с высокопарными формулами, за которым творится насилие над личностью.
Подобная система «двойных стандартов», усвоенная, благодаря Уставам, и российским правом, изначально была продиктована желанием государства подстраховаться на тот случай, если в критической ситуации для него будет необходимо, в отступление от принципа равенства всех перед законом и судом, воспользоваться в своих интересах уголовным процессом не как средством правосудия, а как инструментом политического управления. Парадоксально, но это особенно необходимо правящему классу, когда он вынужден ради поддержания своего либерального имиджа согласиться на введение народного правосудия в лице суда присяжных, этого упрямого детища революций, способного de facto нуллифицировать уголовный закон и помиловать даже виновного, если присяжные сочтут это справедливым. Предварительная подготовка доказательств стороной обвинения в условиях тайны следствия ─ при отсутствии симметричной возможности у стороны защиты ─ обычно гарантирует представителям государства победу в судебном поединке «за явным преимуществом», как если бы присяжным пришлось выбирать между исполнителем заранее хорошо отрепетированной роли и оратором, вынужденным выступать экспромтом. Редкие исключения из этого правила, как, например, в знаменитом деле Веры Засулич, оправданной судом присяжных, воспринимаются современниками как чудо и помнятся веками.
Движение вспять: от "маленького судьи" к "маленькому прокурору"
Первые советские УПК РСФСР 1922-1923 гг. фактически, с некоторыми упрощениями и отступлениями, воспроизвели модель предварительного расследования, знакомую нам по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года, что выражалось, прежде всего, в сохранении фигуры судебного следователя, состоявшего в штате губернского (областного) суда. Однако в дальнейшем (1928-29 годы) следственный аппарат целиком был передан в прокуратуру, то есть судебная власть окончательно сдалась на милость власти обвинительной, а следователь должен был сделаться, по выражению Вышинского – главного рупора сталинской юстиции – «маленьким агентом» прокурорского надзора. Таким образом, предварительное расследование в советском уголовном процессе вернулось от смешанной к сугубо следственной (инквизиционной) модели, что явилось шагом назад не только по сравнению с Уставом уголовного судопроизводства 1864, но даже наполеоновским Кодексом уголовного следствия Франции 1808 года.
УПК РСФСР 1960 года воспроизвел следственную конструкцию процесса, более того, существенно усилил ее, передав в середине 60-ых гг. XX в. следственные полномочия помимо прокуратуры еще и органам внутренних дел, завершив тем самым полное смешение с судебной не просто обвинительной, но полицейской функций. Однако ключевое значение для понимания советского, а затем и российского уголовного процесса имеет то, что в качестве рудимента, оставшегося от предварительной, но когда-то все-таки судебной процедуры, он сохранил письменно-протокольную форму предварительного расследования. При этом за возможность продуцировать доказательства последнее заплатило крайней бюрократической регламентацией (в том числе связывающими его жесткими процессуальными сроками, сугубо письменным характером производства и обременительной отчетностью), распространившей свое влияние не только на органы следствия, но и дознания, которое в исходном, французском варианте от подобных процессуальных пут было свободно.
Надо сказать, что в Западной Европе со второй половины XX в. встал вопрос о реформировании уголовной юстиции. В ряде стран (Франция, Германия, Италия, Испания, Финляндия и др.) начались интенсивные поиски моделей уголовного судопроизводства, адекватных изменившимся социальным условиям. Основной вектор реформ состоит в том, что состязательность заявляет свое право не только на судебные стадии процесса, но и на предварительное расследование. Это обычно выражается в полной передаче следственных функций прокуратуре и превращении судьи-следователя в «судью над следствием», который дистанцирован от уголовного преследования и потому становится для сторон нейтральным и беспристрастным арбитром.
Это привело законодателей некоторых государств (Италия, Финляндия и др.) к идее так называемых «двух папок»: первая с материалами предварительного расследования, вторая – с доказательствами, полученными непосредственно в суде, причем материалы из «первой папки» в суд, как правило, не направляются и не попадают. Судебные доказательства («вторая папка») формируются здесь на так называемом предварительном судебном слушании. А испанский органический закон о суде присяжных 1995 года пошел еще дальше, предусмотрев оригинальную процедуру досудебной подготовки, где следственные судейские действия чередуются с состязательными предварительными слушаниями с участием обеих сторон, в ходе которых следственный судья принимает решения по ходатайствам сторон, в том числе, о проведении тех или иных следственных действий и, таким образом, получении подлинно судебных доказательств на еще более ранней стадии.
Однако российский УПК 2001 года, к сожалению, оказался полностью невосприимчив к этим новым тенденциям. Обвинительная следственная власть продолжает играть на предварительном расследовании роль «хозяина процесса». Сохранен главный рудимент следственного начала: именно уголовный преследователь формирует письменное «уголовное дело», включая судебные доказательства, которое затем служит основой для судебного разбора, практически предопределяя итоговое судебное решение.
Важно подчеркнуть ─ сложившаяся письменная форма фиксации доказательств на досудебных стадиях есть не что иное, как форма легализации (признания) собранных следователем материалов сразу в качестве судебных доказательств. Фактически, письменное (протокольное) расследование ─ это форма и проводник инквизиционного начала в уголовном процессе. Даже самый добросовестный судья вынужден здесь следовать материалам уголовного дела, созданного обвинителем вне судебных стен, а значит, и без настоящего судебного контроля. Если «по бумагам все гладко», у судьи не остается другого выхода, как вынести обвинительный приговор, поскольку он «не имеет оснований не доверять» таким заранее подготовленным обвинительным доказательствам. Суд находится как бы в «тюрьме улик», выйти из которой он не в силах, несмотря на формально декларируемый принцип свободы их судейской оценки.
Такой архаичный строй уголовного процесса препятствует не только защите прав личности (как подозреваемого и обвиняемого, фактически являющимися объектом исследования, а не полноправными субъектами доказывания, так и потерпевшего, от которого не зависит продолжение уголовного преследования), но и эффективной борьбе с преступностью.
Жива или мертва наша кошка Шредингера?
В знаменитом мысленном эксперименте Шредингера, одного из основоположников квантовой физики, в ящик, где есть одна радиоактивная частица, которая, как учит квантовая теория, одновременно с равной вероятностью может вести себя и как волна, и как корпускула, помещена кошка и впрыскивается ядовитый газ. Если частица вдруг проявит свойства корпускулы, кошка погибнет, если волны ─ уцелеет. Вопрос: какое суждение о кошке будет истинным, пока ящик закрыт? Обычная логика подсказывает: кошка либо жива, либо нет. Однако согласно парадоксу Шредингера она и жива, и мертва одновременно! И такое суждение будет верным до тех пор, пока мы не откроем ящик, сняв неопределенность. Таков и нынешний российский уголовный процесс: не вполне ясно, жив он или мертв.
С одной стороны, доля лиц, в отношении которых выносятся оправдательные приговоры в России, крайне невелика. Так, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в 2012 г. было оправдано всего 5164 чел. (около 0,49% от числа лиц, дела, которых были окончены судами), в 2013 ─ 5624 (0,54%), в первом полугодии 2014 г. ─ 2680 (0,55%). С другой стороны, пользуясь этими данными, можно подсчитать, что в период с 1994 по 2011 годы судом с участием присяжных в России оправдывалось в среднем 15-17% от общего числа лиц, дела которых были рассмотрены, в 2012 г. ─ 15%, в 2013 г. ─ 17,7%. Такое разительное расхождение в пропорциях оправданий в судах в целом и в суде присяжных справедливо рассматривается как проявление в российском правосудии так называемого обвинительного уклона.
Но одновременно наблюдается и другая тенденция, выражающаяся в «потере» большой доли потенциальных или реальных обвинений на пути от регистрации сообщений о преступлениях до окончательного обвинительного приговора. Так, по данным Института проблем правоприменения при Европейском университете в Санкт-Петербурге в 2011 году было принято сообщений о преступлениях ─ 11 985 824, возбуждено же уголовных дел ─ 2 198 951, то есть лишь 18% от сообщений о преступлениях. В 2012 г. было принято сообщений о преступлениях ─ 12 249 442, возбуждено уголовных дел ─ 2 128 876, или 17 % ─ от принятых сообщений о преступлениях (Шклярук М.С. Траектория уголовного дела в официальной статистике на примере обобщенной статистики правоохранительных органов. 2014). То есть более чем по 80% зарегистрированным сообщениям о преступлениях уголовные дела возбуждены не были.
Однако и в случае возбуждения уголовного дела «утечка» обвинений продолжается. По сведениям, опубликованным МВД РФ, в 2011 году раскрытыми числились 1 311, 8 тыс. преступлений, в 2012 году ─ 1 252, 8, в 2013 г. ─ 1238,3. Можно приравнять количество раскрытых преступлений к количеству дел, по которым осуществлялось уголовное преследование. По нашей оценке, основанной на данных Судебного департамента при Верховном Суде РФ о количестве уголовных дел, поступающих к мировым судьям, и результатах некоторых социологических исследований, общее количество как публичных, так и частных обвинений в 2011 г. составило 1470 тыс., а в 2012 ─ 1402 тыс., в 2013 ─ 1389 тыс. Исходя же из данных Судебного департамента при Верховном Суде РФ в суды в 2011 году на рассмотрение по первой инстанции поступило в совокупности 989, 2 тыс. дел, в 2012 году ─ 947, 6 тыс., в 2013 г. ─ 946,5 тыс.
Путем установления соотношения имевшихся до суда обвинений и их количества, реально попавшего в суды, получаем, что в 2011 – 2013 гг. доля таких обвинений составила в среднем около 75 %. Таким образом, за указанный 4-х летний период 25 % обвинений вновь «потерялись по дороге» в суд, будучи прекращены, приостановлены, переданы по подследственности и т.д.
Но может быть убыль числа обвинений прекращается в судебных стадиях? Возьмем центральную стадию уголовного процесса ─ рассмотрение дел судом первой инстанции. Окончено производством было в 2010 году было 1073,5 тыс. дел, в 2011 году ─ 997, 3 тыс. дел, в 2012 году ─ 942, в 2013 г. ─ 943,9 тыс. дел. Если вычесть число прекращенных судами дел и возвращенных прокурору, то цифры «отсева» обвинений практически повторяются. В среднем лишь около 75% поступивших в суды дел завершаются приговорами (почти сплошь обвинительными). Таким образом, около 25 % дел, из всех поступивших в суды, завершается не осуждением, а иным результатом.
Еще большие «ножницы» действуют по делам экономической направленности. Так, по данным Института проблем правоприменения лишь от 20 до 40% таких уголовных дел, по которым работали оперативники и следователи, доходят до суда; и менее 20% завершаются приговорами.
Таким образом, в целом от исходной базы числа зарегистрированных сообщений о преступлениях «на выходе» остается лишь около 6% обвинительных решений, т.е. в 16-17 раз меньше. Можно по-разному оценивать эти цифры. Так, кто-то возразит, что правоохранительные органы обязаны регистрировать все заявления и сообщения о преступлениях, которые в дальнейшем могут и не подтвердиться. Однако всякий, кто на практике сталкивался с работой полиции и следственных органов, хорошо знает, что ими регистрируются в основном лишь такие обращения, из которых следует явное наличие в событии признаков преступления и по которым имеется перспектива обвинительного (нереабилитирующего) решения, ибо в противном случае у них снижаются отчетные показатели. Во всяком случае факт остается фактом ─ заявитель о преступлении имеет лишь 6% вероятность того, что его права будут реально защищены правоохранительной системой.
"Облако в штанах" предварительного следствия
Можно ли некую неопределенно большую вещь втиснуть в чрезвычайно малое пространство? Конечно, нет ─ скажете Вы, и ошибетесь! Можно, если это поручить МВД или Следственному комитету! В последнее время наблюдается многозначительная тенденция: предварительное расследование почти целиком стремится переместиться в изначальную и самую маленькую стадию возбуждения уголовного дела. Там следователи получают возможность в менее формализованных, а значит, и более комфортных для себя условиях выяснять все обстоятельства преступления, не будучи стесненными особыми процессуальными рамками, и только после этого решают, возбуждать уголовное дело или ─ если у него не вполне ясная судебная перспектива ─ отказать в его возбуждении, причем нередко по нереабилитирующим основаниям (в этом случае преступление все равно засчитывается как раскрытое). Фактически, это означает замену провозглашаемого УПК принципа законности при возбуждении уголовного преследования принципом целесообразности (удобства). В этом и состоит, на наш взгляд, причина неправдоподобно низкой доли возбуждаемых уголовных дел от общей массы сообщений о преступлениях, а, как следствие этого, и дел, заканчивающихся обвинительными приговорами. Парадоксальный факт: чураясь оправдательных приговоров, российская судебная система, тем не менее, имеет крайне незначительный уровень реальной репрессивности, что указывает на низкий коэффициент ее полезного действия и серьезнейшие дефекты функционирования. Вместе с тем, правоохранительная система стихийно пытается уйти от формальностей предварительного расследования, что равнозначно уклонению от процессуальных форм и гарантий, но вместе с тем, хотя и в таком уродливом виде, демонстрирует объект