В поисках баланса между либерализмом и протекционизмом Федеральная антимонопольная служба (ФАС) РФ продолжает перекраивать законодательство с оглядкой на инвестиционный климат в стране. Опубликован очередной, третий по счету пакет изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», на подходе пакет «технических» поправок к 57-му – «стратегическому» закону. Если верить ФАС, то движет ей исключительно забота о рынке и игроках, убить она хочет как минимум двух зайцев - обеспечить большую прозрачность сделок и в то же время устранить административные барьеры, которые сама служба представляет для инвесторов.

Антимонополисты климатом довольны

В ФАС, следящей за уровнем экономической концентрации, признают: под контролем оказываются многие иностранные инвесторы, но, в целом, это не проблема. По словам заместителя руководителя Федеральной службы Андрея Цыганова, в России нет закрытых для иностранцев сфер деятельности. Для того чтобы попасть на рынок, достаточно пройти незатейливые, установленные законом процедуры, к которым, по мнению Цыганова, все участники экономической деятельности в известной степени привыкли.

Простые сделки в ФАС научились рассматривать в течение месяца, а в условиях кризиса срок согласования и принятия по ним решения в отдельных случаях не превышал 6-7 дней. В случае если сделка вызывает какие-либо подозрения, может быть принято решение о продлении срока рассмотрения ходатайства, и у ФАС появится дополнительное время (два месяца) для сбора необходимой информации. Причем делаться это будет открыто – через сайт ФАС.

Как отмечает Цыганов, существенно снижен объем сделок, которые становятся предметом внимания со стороны антимонопольной службы, за счет увеличения порогового значения суммарной стоимости активов участников сделки. В настоящее время это значение – 200 миллионов долларов - повыше, чем в США и Европе. Таким образом, ФАС все больше интересуют лишь крупные сделки и инвестиции в стратегически значимые отрасли.

Признаком явного движения вперед в ФАС видят также введение в рамках второго антимонопольного пакета процедуры обязательного раскрытия информации о конечных бенефициариях по сделкам слияния и поглощения. «Это вполне естественное требование, потому что не зная, кому реально принадлежат те или иные активы, мы просто не в состоянии правильно провести анализ рынка», - говорит Цыганов.

Наконец, ФАС предлагает оценить блестящую статистику, согласно которой более 95% сделок разрешаются без каких-то ограничений. Запреты на совершение той или иной сделки – это не более 1-1,5% от общего числа сделок, которые подлежат контролю.

Евгения Борзило, руководитель антимонопольной группы, Eлена Трусова, руководитель группы по разрешению споров компании  Goltsblat BLP:

От так называемого третьего антимонопольного пакета ожидают четкости регулирования  и обещанной либерализации по сделкам экономической концентрации. В частности, ожидается изменение подхода к сделкам между иностранными компаниями, обладающими незначительными активами в России. Сейчас такие сделки  вне зависимости от их действительной цели рассматриваются как «сделки в отношении акций/долей российских организаций» и их влияние на конкуренцию в РФ презюмируется. Как видно из законопроекта, опубликованного на сайте ФАС, ожидания либерализации  частично оправдываются.

В первую очередь, визуально  упростилась статья, посвященная  определению группы лиц. Однако при более внимательном изучении видно, что из нее исчез лишь один критерий: по предложению лица избран единоличный исполнительный орган или более 50% состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа.

Планируются изменения в часть 2 ст. 3 Федерального закона «О защите конкуренции», содержащей сейчас правила экстерриториальности. В новой редакции  статья буде распространять действие российского антимонопольного законодательства на сделки между иностранными организациями, если они оказывают влияние на конкуренцию на территории РФ.  Применяющийся сейчас наряду с критерием «влияния» критерий «антимонопольный закон распространяется на сделки в отношении имущества и  акций/долей/прав в отношении российских организаций» трансформирован и перенесен в статью 26.1. В него вводится одно дополнение: приобретение прав в отношении иностранной компании подлежит антимонопольному контролю, если эта компания поставляет в Россию товары в течение года и в сумме более 1 млрд. рублей.  В статью 28 Федерального закона также предлагается внести уточнения:  практически во всех случаях под сделками понимается приобретения в российских обществах, за исключением одного - приобретение более чем 50% в уставном капитале иностранного юридического лица или прав, позволяющих определять условия его предпринимательской деятельности. Соответственно, предполагается, что это именно  иностранное юридическое лицо, указанное в ст. 26.1. Однако характерно, что  сделки по приобретению прав, позволяющих определять условия ведения предпринимательской деятельности российского общества, остаются в списке подлежащих антимонопольному контролю.

Таким образом, как и в текущей редакции даже с учетом введения  критерия «оборота на территории РФ»,  не исключено, что, как и сейчас, любые сделки между иностранными компаниями, имеющими в России дочерние общества, все же будут подлежать антимонопольному контролю, причем вне зависимости от отрасли, к которой принадлежат участники сделки.

C  процессуальной точки зрения (порядок обжалования актов антимонопольного органа и порядок привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства) каких-то принципиальных новелл, способных существенно повлиять на положение иностранных инвесторов,  отметить нельзя.

Вместе с тем в третьем антимонопольном пакете имеются  изменения, которые относятся как к российским, так и к иностранным юридическим лицам. В частности,  теперь предусмотрен четкий перечень требований к содержанию заявления в антимонопольный орган; закреплена как законодательная норма, которая раньше существовала только на уровне судебного толкования,  позволяющая отложить рассмотрение дела в антимонопольном органе до завершения рассмотрения другого дела, результаты рассмотрения которого имеют значение для  антимонопольного разбирательства. Введено специальное положение, устанавливающее момент вступления в силу решения антимонопольного органа (решение вступает в силу с даты его принятия).

Из других интересных изменений можно отметить изменения к статье  39 ФЗ «О защите конкуренции». Теперь для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства достаточно выявления признаков такого нарушения. В прежней редакции нужно было выявить «факты нарушения антимонопольного законодательства».
Лица, участвующие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, теперь не смогут увидеть особые мнения членов комиссии, так как согласно новой формулировке ст. 41 такие мнения теперь не будут приобщаться к материалам дела.

В целом с процессуальной точки зрения поправки к закону носят  характер закрепления практики, уже сложившейся  в ходе реального правоприменения  и отраженной в судебных актах и в актах антимонопольной службы. 

Олег Терехов, юрист международной компании Mazars:

ФАС РФ разработан новый пакет изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации (т.н. “третий антимонопольный пакет”).

В свете заявленной направленности на либерализацию норм антимонопольного законодательства одной из наиболее существенных новелл является предложенное ФАС разграничение понятий "соглашений" и "согласованных действий", ограничивающих конкуренцию. Согласно новой редакции ст. 11 Закона запрещаются и признаются картелем соглашения между хозяйствующими субъектами, конкурирующими на товарном рынке. Ограничивающие конкуренцию согласованные действия, специально предусмотренные отдельной ст. 11.1 Закона, также запрещаются, однако картелем не признаются. Кроме того, они перестают считаться уголовно наказуемыми, а к компаниям, участвующим в них, не будут применяться оборотные штрафы. В этой связи следует обратить внимание на обязанность антимонопольных органов дифференцировать параллельные действия на рынке компаний, вызванные общими изменениями рыночных условий, и незаконное согласование деятельности участников рынка.

Конкретизированы нормы, регламентирующие “экстерриториальное” применение антимонопольного законодательства к сделкам, которые совершаются за пределами территории РФ и оказывают влияние на конкуренцию в России (ст.ст. 3, 26.1 Закона). В частности, установлен критерий отнесения сделок иностранных компаний, подлежащих согласованию с антимонопольным органом, в виде объема товаров, импортируемых на территорию РФ, превышающего 1 миллиард рублей за год, предшествующий совершению сделки.

Существенные изменения претерпело понятие группы лиц (ст.9 Закона). Если действующая редакция предусматривает пятнадцать оснований, по которым компании объединяются в одну группу лиц, то новая редакция сокращает их перечень до семи, упрощая структурные связи между лицами, входящими в одну группу. Вместе с тем, данные изменения призваны значительно упростить порядок предоставления хозяйствующими субъектами сведений о лицах, входящих с ними в одну группу, в рамках процедур контроля антимонопольных органов за экономической концентрацией.

Кроме того, предусмотрен отказ от так называемой нотификации соглашений, связанной с необходимостью участников рынка финансовых услуг уведомлять ФАС о заключенных соглашениях.

Положения Закона о монопольно высокой цене дополнены новым критерием ее определения: цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, сформированной на товарной бирже при выполнении установленных законом обязательных условий биржевой торговли, касающихся минимальных объемов товара, минимального числа участников и иных условий (ч.5 ст.6 Закона). При этом необходимо отметить, что данные дополнения направлены как на стимулирование продажи товаров на бирже и формирование соответствующих биржевых индикаторов, так и на либерализацию требований к субъектам, занимающим доминирующее положение.

На наш взгляд, третий антимонопольный пакет внес большую ясность в регулирование отношений в сфере защиты конкуренции по сравнению с предыдущими пакетами изменений в антимонопольное законодательство и устранил некоторые административные барьеры.

Подготовил Владимир Ядута