Дамы и господа!

Тема нашей встречи – конкуренция и сотрудничество правовых систем. Но не просто конкуренция и сотрудничество, а такая конкуренция и такое сотрудничество, которые обеспечивают развитие общества, государства и экономики.

И —  добавлю —  такая конкуренция и такое сотрудничество, которые обеспечивают развитие человека, личности.  Развитие и как индивида, и как гражданина. Потому что без такого развития личности-гражданина не будет сколько-нибудь устойчивого развития всего остального —  и общества, и государства, и экономики.

Тема эта крайне важная. Не случайно она является лейтмотивом всех трех Международных юридических форумов. Эта тема детально рассмотрена в гигантском количестве философских, правовых, политических, социологических текстов и в России, и за рубежом. Процессы глобализации постоянно привносят в нее все новые аспекты, связанные с ростом взаимозависимости национальных систем права и имплементацией неуклонно разрастающихся международно-правовых норм   в национальные правовые системы.

Потому я сознательно заужу рамки своего доклада и остановлюсь только на тех ракурсах данной темы, которые мне представляются наиболее актуальными для правового, социально-экономического и политического развития нашей России.

Это — проблемы взаимодействия российской правовой системы с международной правовой системой. И, прежде всего, с правовыми установлениями объединенной Европы, наиболее близкой к нам в культурном, историческом и правовом отношении.

Сначала скажу о сотрудничестве.

Российская Конституция, принятая в 1993 году, разрабатывалась на базе внимательного и последовательного учета европейского конституционно-правового опыта. И в своих ключевых положениях оказалась и по своему духу, и по своей букве глубоко созвучна конституционно-правовым установлениям ведущих демократических европейских стран. 

Именно такой характер нашей Конституции и правовой системы в целом позволяет нам в течение последних 20 лет сотрудничать с высшими судебными органами ведущих стран мира и международными правовыми инстанциями по большинству важнейших правовых и правоприменительных вопросов почти без серьезных коллизий.

Мы в 1998 году ратифицировали Конвенцию Совета Европы о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней —  за исключением шестого, двенадцатого и тринадцатого Протоколов, —  и тем самым имплементировали в свою правовую систему основные положения Конвенции. Россия долго сомневалась в целесообразности принятия четырнадцатого Протокола к Конвенции, который предусматривает упрощение принятия решений в Европейском Суде по правам человека, но в 2010 году его также ратифицировала.

Мы уже много лет почти всегда —  об исключениях и их причинах я скажу ниже —  согласованно и успешно реализуем решения ЕСПЧ. 
Таким образом, сотрудничество между российской национальной правовой системой и другими международными и национальными правовыми системами налицо. И я не могу не подчеркнуть, что это сотрудничество, безусловно, способствует тому развитию общества, государства и экономики, которое заявлено в названии нашей конференции.

Теперь —  к вопросу о конкуренции правовых систем. Она, конечно же, тоже налицо. Сразу оговорю, что причины этой конкуренции, так сказать, "взаимные". И заключаются вовсе не в стремлении России подчеркнуть и продемонстрировать свой национально-государственный суверенитет, как это иногда утверждают зарубежные и отечественные правоведы. 

Начну обсуждение этой проблемы с одного из ярких примеров —  отказа России от ратификации Протоколов Европейской конвенции, касающихся полной отмены смертной казни.

Россия лишь подписала, но не ратифицировала Протокол №6 к Конвенции, касающийся отмены смертной казни в мирное время. Но все мы знаем, что в 1999 году Конституционный Суд РФ принял решение, явившееся правовым основанием временного моратория на применение смертной казни в Российской Федерации. В конце 2009 года Конституционный Суд другим своим решением ввел, по сути, бессрочный мораторий, согласно которому в Российской Федерации —  в силу конституционно-правового режима, сложившегося в стране со времени подписания Конвенции, —  смертная казнь как исключительная мера уголовного наказания не может назначаться и применяться. 

Подчеркну, что это решение далось нам очень непросто. Потому что в данном случае КС принял решение, противоречащее настроениям подавляющего большинства российских граждан. Эти граждане, которые слишком часто сталкиваются с вопиющими преступлениями —  вспомним  хотя бы недавние дикие массовые убийства людей, включая малолетних детей, в Краснодарском крае, —  требуют сохранения законодательной нормы о смертной казни и ее применения в таких случаях. 

Решение КС в связи с Протоколом №6, таким образом, является компромиссом между позицией  общественного мнения внутри страны и взятыми на себя  государством международно-правовыми обязательствами. То есть, подчеркну, полностью соответствует как правовому духу Европейской Конвенции, так и правовому духу Конституции России.

Однако и многими нашими гражданами, и многими правоведами вновь и вновь повторяется один и тот же вопрос: зачем понадобился этот компромисс, и почему, все-таки, не были ратифицированы в полном объеме Протоколы к Европейской Конвенции?

Еще раз вернусь к этому вопросу, который уже не раз обсуждал. А именно, к вопросу соотношения между неформальной нормативностью общественной морали – и формальными правовыми нормами.

Общественная (массовая) мораль, укорененная в нравственно-религиозной традиции народа, его исторической культуре, его специфическом менталитете, —  не мелочь, которой возможно пренебречь. Это —  сфера общественных ценностей,  важнейшая и неотменяемая какими-либо формальными актами часть массового сознания. То есть, это вовсе не такая материя, которая может быть в краткие сроки подвергнута какой-либо волюнтаристской переделке. На самом деле —  и об этом писали многие крупные теоретики права  во все времена —  общественная мораль, вкупе с укорененными в обществе ценностями, является ключевым, а вовсе не факультативным или второстепенным, социальным регулятором. 

Все исторические правовые достижения —  хоть Законы Хаммурапи, хоть развитая правовая система Древнего Рима, хоть наполеоновский Кодекс — строились с постоянной оглядкой на те представления о справедливом, благом и должном, которые укоренены в общественной морали соответствующей эпохи и соответствующего культурно-исторического ареала. И, осмелюсь утверждать, что практически все исторические провалы правового регулирования связаны с такими разрывами между массовым моральным и формально-правовым долженствованием, которые вызывали между ними перманентные и неснимаемые конфликты. И, значит, хаос социальной регулятивности.
Эта проблема особенно важна для России сразу по двум основным причинам.

Во-первых, Россия как государство, по большому счету, никогда ранее в своей истории не брала правовой барьер. Проблемы создания, толкования и применения законодательных норм, возникавших на Руси, начиная с "Русской Правды", касались в основном лишь небольшого круга жизненных ситуаций и сравнительно узких социальных слоев. На всем остальном пространстве социального регулирования много веков доминировало слабо формализованное право обычая, укорененное в нормах религиозной морали и задававшее массовые представления о справедливом и должном. Именно здесь находятся корни того российского недоверия к писаному формальному праву, которые отражены в многочисленных народных присловьях: "судить по закону — или по совести", "закон что дышло" и так далее.

Во-вторых, попытке последовательного и всеобъемлющего правового оформления социального и государственного порядка, предпринятой в России начиная с реформ Александра Второго-освободителя, был отпущен крайне небольшой по историческим меркам срок. Кроме того, эта попытка не была достаточно последовательна, и не была завершена к моменту революции 1917 года.

Наконец, —  что важнее всего, —  эта попытка и ее законотворческие  результаты не были вполне освоены и присвоены российским социальным большинством. Особенно по той причине, что в ходе реформы оказались резко ослаблены коллективистские скрепы общинной морали и роль обычного права. Но одновременно (в том числе, из-за профессиональной слабости и коррумпированности значительной части судейского сообщества) —  в массовом менталитете не укоренилась убежденность в  разумности и целесообразности обращения к судебному разрешению конфликтов.

А далее была эпоха социальных и правовых эксцессов революции и гражданской войны, затем эпоха выстраивания советской партийно-государственной системы нормативной регуляции и, наконец, ее очередная постсоветская кардинальная ломка.

В связи с этим замечу, что в тех странах Европы, на которые нам предлагают равняться, становление современных правовых систем проходило столетиями. С постепенным накоплением в них правовых новелл, отвечающих изменениям в обществе. С «овнутрением», освоением норм правовой системы социальными массами. И, в итоге, с привыканием этих масс к требованиям законов как генеральным и безусловным регулятивным предписаниям.

Это был процесс, в рамках которого неформальные моральные представления о справедливости постепенно сближались и объединялись с формальными требованиями норм законов —  до тех пор, пока юридический закон не стал для социального большинства самодостаточной ценностью, то есть доминантным и неоспариваемым регулятором. 

В России сейчас только начата —  прошло всего 20 лет! —  очередная попытка запустить этот процесс и довести его до конца. И именно в таком смысле я заявил, что Россия пока не взяла правовой барьер.

Что из этого, на мой взгляд, следует в части решения проблем конкуренции российской и зарубежных правовых систем, включая систему Конвенции Совета Европы?

Следует, прежде всего, крайне внимательно относиться к решению проблемы эффективности и легитимности правотворчества и правоприменения. Что я имею в виду? Чтобы быть кратким, сошлюсь на позиции Пьера Бурдье и Юргена Хабермаса, с которыми я полностью солидарен.

Бурдье подчеркивал, что право и правоприменение может быть эффективным лишь в том случае, если закон и норма его юридического толкования созвучны общественным представлениям о справедливости. А Хабермас указывал на то, что в социальной оценке правоприменения чрезвычайно важна устойчивость и последовательность: именно эта устойчивость и последовательность повышает доверие к праву и его социальную легитимность в сознании общества.

Отсюда, прежде всего, следует, что мы и в своем правотворчестве, и в своем правоприменении должны серьезно, ответственно и, не побоюсь этого слова, бережно учитывать и использовать те сохранившиеся в российской социальной ткани неписаные нормы здоровой массовой моральной регулятивности, которые хоть как-то восполняют все еще недостаточную эффективность законодательного правового регулирования.

Такая ответственность требует внимательной оценки рекомендуемых нам для имплементации зарубежных или международных норм, а также решений международных судов, включая их соотнесение с Конституцией России. Здесь требуется решать один очень непростой вопрос: не внесут ли рекомендуемые нормы и решения в наше общество, и без того не вполне доверяющее правовым институтам, дополнительную толику недоверия к справедливости создаваемых и применяемых законов? И, тем более, не взорвут ли они социальный мир в стране? Ведь если это произойдет, то о каком содействии права развитию общества, государства и экономики мы говорим?

Отсюда следует, что и в национальном законотворчестве, и, тем более, в решении проблем имплементации в России каких-либо норм международного права и решений межгосударственных правовых институтов  необходимо в полной мере использовать существующие —  и парламентские, и общественные — демократические механизмы выявления и учета российской специфики, выраженной в особенностях   ценностно-нормативной структуры общества и прежде всего в общественной морали.

То есть, для точных и взвешенных законодательных решений, которые большинством общества будут приниматься и исполняться как справедливые, нам нужно иметь результаты глубокого анализа совокупности культурных, психологических, идейных, религиозных и других ценностных ориентаций российского общества. Только их понимание на основе такого анализа даст нам, правоведам, базовые основания для обеспечения правильного баланса между этим ценностными ориентациями в законодательных нормах.

Подчеркну, что я говорю не о чем-то необычном, выходящем за рамки правового поля, созданного в нашей стране. Высказанный мною тезис полностью отвечает требованию Конституции обеспечивать учет и согласование различных социальных интересов по принципу формального равенства. Сошлюсь, например, на предписание нашего Основного Закона, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч.3 ст.17 Конституции).

Предвижу, что высказанная мною позиция вызовет возражения. Мне скажут, что в нашей Конституции оговорено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы; если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч.4 ст.15).

Так как же быть?

Отвечаю. Сначала —  ссылками на прецеденты из практики взаимодействия между Европейским Судом по правам человека и национальными конституционными судами. 

Так, Федеральный Конституционный Суд Германии  в нескольких своих постановлениях —  от 11 октября 1985 года, от 14 октября 2004 года и от 13 июля 2010 года — сформулировал и обосновал правовую позицию «об ограниченной правовой силе постановлений Европейского Суда». Согласно этой позиции, государство обязано исполнять постановление Европейского Суда по правам человека в рамках участвующих в рассмотрении дела лиц и в отношении конкретного предмета спора, рассмотренного ЕСПЧ. Однако «государство вправе не учитывать решение Европейского Суда в случаях и в частях, противоречащих конституционным ценностям, защищаемым Основным Законом Германии».

При этом Федеральный Конституционный Суд Германии указал, что "Основной Закон имеет целью интеграцию Германии в правовое сообщество мирных свободных государств, но не предусматривает отказа от суверенитета, закрепленного в Основном Законе. Следовательно, не противоречит цели приверженности международному праву, если законодатель, в порядке исключения, не соблюдает право международных договоров при условии, что это является единственно возможным способом избежать нарушения основополагающих конституционных принципов".

Описанный мною прецедент —  не единственный.

Например, в 1987 г. Конституционный Суд Австрии отверг правовую позицию Европейского Суда по схожим основаниям. Отметив необходимость учитывать судебную практику и решения ЕСПЧ, австрийский Конституционный Суд в то же время указал, что обязан руководствоваться принципами национальной Конституции, и потому не может допустить применения решений и правовых позиций Европейского Суда, которые противоречат конституционным принципам.

В том же списке аналогичных решений национальных конституционных органов, отказавшихся признать правовую позицию Европейского Суда —  решение Франции, принятое в 1999 году. К аналогичному выводу о невозможности согласиться с правовой позицией Европейского Суда, как противоречащей Конституции, в 2004 г. пришла Федеральная кассационная комиссия по трудовым спорам Швейцарии. 

Наконец, достаточно показательный прецедент оспаривания решения ЕСПЧ —  принятое Большой палатой Суда весной 2011 г. по кассационной жалобе Италии постановление ЕСПЧ, признающее, что размещение изображений Святого Распятия в итальянских школах не является нарушением прав учащихся, не принадлежащих к христианской конфессии. 

Россия, как и перечисленные выше страны, ратифицировала Конвенцию Совета Европы по правам человека, и признала обязательный характер решений ЕСПЧ, которыми установлено нарушение прав человека, допущенных национальными судами при разрешении конкретных дел. А также взяла на себя обязательства реагирования на постановления ЕСПЧ, требующие восстановления нарушенных прав и соответствующих компенсаций потерпевшим.

Но Россия, как и все перечисленные выше страны, имеет суверенное право выполнять решения ЕСПЧ таким образом, чтобы не были нарушены буква и дух Конституции.

В связи с вопросом о сотрудничестве и конкуренции национальной правовой системы в сфере но�