Марина Агальцова, LL.M, юрист
Антон Бурков, LL.M, Ph.D, юрист
Не секрет, что донорство человеческих органов сегодня у нас в стране зачастую происходит по схеме «молчание – знак согласия». Медицинское учреждение должно быть поставлено в известность донором при жизни или его родственниками о несогласии на изъятие органов. При этом клиника или больница не обязана информировать родственников умершего о планируемом изъятии органов. В результате родственники до самой развязки любой подобной истории остаются в полном неведении о происходящем.
Все последние годы бушуют страсти вокруг трансплантации человеческих органов, постоянно всплывают страшные истории про «врачей-потрошителей». Так, 12 декабря прошлого года разразился очередной скандал по поводу изъятия органов у 41-летней Олеси Добровольской в московской городской больнице № 81. Деятельность этой больницы проверял Следственный комитет РФ и Минздрав.
Родственники Олеси уверяют, что органы были изъяты без их ведома или согласия, поэтому выражают опасения, что такое изъятие произошло в момент, когда Олеся еще была жива. Это не единственный случай за последнее время. До него в прессе обсуждались обстоятельства изъятия органов Алины Саблиной и Анатолия Приходько.
К слову, 15 лет назад аналогичная история привела к уголовному преследованию врачей по подозрению в подготовке к убийству: желающие могут поискать подробности дела Анатолия Орехова. Его следствием стала приостановка любых операций по трансплантации органов. Печально и то, что сама по себе трансплантация – благородное дело, а большинство врачей – честные люди, работающие на износ.
Страшилок с «врачами-потрошителями» в главных ролях могло бы не быть, если бы законодательная база была разработана с чуть большей осмотрительностью.
Закон что дышло?
В России налицо коллизия норм, регулирующих институт получения согласия на изъятие органов. С одной стороны, в силу пункта 3 статьи 5 федерального закона "О погребении и похоронном деле" в случае отсутствия волеизъявления умершего право на разрешение действий, указанных в пункте 1 настоящей статьи («о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела»), имеют близкие родственники.
Согласно же пункту 7 статьи 47 федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", в случае отсутствия волеизъявления совершеннолетнего дееспособного умершего гражданина право заявить о своем несогласии на изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) имеют также близкие родственники.
С другой стороны, статья 8 закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о несогласии на изъятие его органов.
Ключевое словосочетание здесь – «поставлено в известность». То есть родственники живого человека, находящегося в реанимации, должны догадаться, что врачи планируют изъятие органов именно у этого пациента (изымают органы ведь далеко не у всех), прорваться к врачу и именно в момент изъятия органов сообщить больнице о своем несогласии на данное действие в случае смерти. Если отказа со стороны родственников или донора нет (а его, скорее всего, не будет, так как единой базы данных у трансплантологов в настоящее время не существует), то согласие больного и родственников презюмируется (это так называемая «жесткая модель презюмируемого согласия»). Интересно, какой любящий родственник (а не любящих родственников в больнице, как правило, не бывает) будет думать о трансплантации в такую секунду? В это время молятся о здравии, а не просчитывают действия на случай упокоя.
При этом врачи не подходят и не спрашивают у родственников о согласии в силу того, что у них нет обязанности активно искать это самое согласие. Отсутствие такой обязанности было подтверждено определением Конституционного суда РФ от 4 декабря 2003 года. В нем указано, что «презумпция согласия базируется, с одной стороны, на признании не гуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека, либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера, вопрос об изъятии его органов (тканей)».
Следуя логике КС РФ, получается, что более гуманно все же изымать органы тайно, вызывая у родственников неизбежное шоковое состояние и массу претензий к врачам, когда те обнаруживают постфактум произведенное изъятие, совершенное без их ведома.
При этом Россия - не единственная страна с «жесткой» моделью презюмируемого согласия (об этом поговорим ниже), где законодательная коллизия стала предметом широчайших общественных дискуссий.
В июле 2014 года и буквально на днях, 17 января 2015 года, Европейский Суд по правам человека в деле, соответственно, Петрова против Латвии и Элберте против Латвии, рассматривал, по сути, точно такую же историю. В данном случае родственники - мама и супруга - формально имели право на выражение согласия, но реально не могли этого сделать в силу отсутствия обязанности медицинского персонала такое согласие испросить.
Европейский Суд посчитал недостаточно ясным латвийский механизм реализации права родственников на выражение согласия. На взгляд ЕСПЧ, это нарушило принцип законности, требующий не только наличия прав, но и обеспечения правовых и практических возможностей для их реализации.
Дело Элберте против Латвии вообще чем-то напоминает детектив. Европейский суд признал незаконной существовавшую в 1994-2003 годах в этой прибалтийской стране схему обмена тайно изъятых тканей у трупов (до 150 ежегодно) на медицинское оборудование. Ткани шли на переработку в фармацевтическую компанию Германии и использовались в производстве био-имплантантов для пластической хирургии. Взамен в Латвию поступала дефицитная и дорогостоящая медицинская техника.
Не наступить на "прибалтийские грабли"
Справедливый вопрос: как можно разрешить коллизию, сложившуюся в России?
Первый способ (и некоторые политические деятели грозятся его применить) - запретить СМИ нагнетать страх у населения и чернить образ врачей. Данный способ не воздействует на причину проблемы – получение согласия, а, значит, заявления в правоохранительные органы и суды с жалобами о незаконном изъятии органов будут поступать и дальше.
Есть второй вариант решения проблемы – изменить систему получения согласия. В России, как уже говорилось, действует система презюмируемого согласия, когда его наличие предполагается при отсутствии доказательств обратного. Скажем, в США и Австралии действует система испрошенного согласия, когда отказ предполагается при отсутствии доказательств иного: например, регистрации в базе доноров, отметки в паспорте о согласии быть донором и т.п. Противники испрошенного согласия считают, что такая схема приводит к уменьшению количества доноров. Хотя при этом США, где действует система испрошенного согласия, занимает второе место по количеству доноров на 1 миллион человек.
Следует отметить, что американский или австралийский опыт вряд ли приживется на нашей земле. Более реалистичный путь – изменить модель презюмируемого согласия с «жесткой» на «мягкую». И сделать это нужно до того, как ныне действующий порядок изъятия органов в Страсбурге признают незаконным и нарушающим права родственников донора.
А в это время в Старой Европе…
Как уже отмечалось чуть выше, сейчас в мировой практике используется две модели презюмируемого согласия – «мягкая» и «жесткая».
Во Франции, Бельгии, Испании используется «мягкая» модель, когда врачи должны приложить все разумные усилия для получения согласия родственников. Например, французский закон о биоэтике от 6 августа 2004 года гласит: если врач не знает волю умершего относительно донорства органов, он должен выяснить позицию близких (то есть не только родственников) на этот счет. При этом данный нормативный акт, но уже в редакции 1994 года, не обязывал врачей узнавать пожелания родственников, закрепляя запрет на трансплантацию лишь в случае, если врач поставлен в известность о нем.
В странах с «мягкой» моделью презюмируемого согласия, как правило, высокие показатели числа доноров на 1 миллион человек. Очевидно, в силу доверия населения к данному институту. Например, в Бельгии - 32,9 на 1 миллион человек, в той же Испании - 36,1.
Применяемая в России «жесткая» модель презюмируемого согласия в Западной Европе используется только в Австрии, где количество доноров на 1 миллион человек в 2 раза ниже, чем в Бельгии – 15,6.
К слову, сейчас в нашей стране количество доноров на 1 миллион человек – всего три. Таким образом, единственное обоснование, применяемое для оправдания использования «жесткой модели» – повышение числа доноров – не работает. Происходит это, вероятно, из-за сложившегося в умах населения негативного образа трансплантологии как отрасли медицины, связанной с тайным извлечением органов доноров. Если бы родственники пациентов были в курсе таких изъятий, скандалов, связанных с делами «врачей-потрошителей», наверное, было бы немного. Или не было бы вообще.
Воз и ныне там
Из вышеизложенного следует простой вывод. Участившиеся в последние время публикации в СМИ относительно незаконного изъятия человеческих органов – логичное следствие действия российского законодательства, в котором де-факто отсутствует обязанность врачей принимать разумные (подчеркнем - именно разумные) усилия для установления волеизъявления родственников пациентов. И дело здесь не столько в наличии единой базы доноров или отметок в водительских правах (хотя и это тоже важно), а в формулировке закона о трансплантации – «если учреждение здравоохранения на момент изъятия было поставлено в известность».
На федеральном уровне сейчас, конечно же, имеются законодательные инициативы, направленные на реформирование института трансплантологии. Например, член Совета Федерации Антон Беляков предлагает внести ряд поправок в закон о трансплантации. Однако авторы всех уже существующих поправок почему-то упускают из вида главное зло - отсутствие обязанности медицинского учреждения искать согласия родственников доноров на изъятие органов.
При этом действующий сегодня российский закон о трансплантации, по сути дела, пустой: три страницы нормативных положений явно недостаточно, чтобы исчерпывающе урегулировать сложнейшие отношения в длинной цепочке «донор-лечащий врач-родственники донора-трансплантологи-получатели органов». Закон изобилует и явными пробелами. Например, в нем не закреплен статус самых главных участников отношений по изъятию органов – родственников донора.
Что нужно делать? Скажем, в дополнение к установлению обязанности активно искать согласие на трансплантацию, необходима система мероприятий, направленная на улучшение образа трансплантологии в глазах населения. Следует проводить широкую информационную компанию, рассказывать об общественной значимости и ценности донорства, ведь донорские органы – это еще и чья-то спасенная жизнь.
Кстати, согласно исследованию Левада-Центра, более 75% россиян уверены, что в России распространена «черная» торговля органами. Поэтому, очевидно, нужно организовать четкую и понятную систему контроля системы забора и пересадки органов. Например, в упомянутом выше деле Алины Саблиной было задокументировано изъятие трех органов, тогда как фактически изъяли семь. При этом ни Минздрав, ни прокуратура не нашли в данной процедуре ровным счетом никаких нарушений.
В определении от 4 декабря 2003 года Конституционный суд указал, что «в целях соблюдения баланса прав и законных интересов доноров и реципиентов – вопросы, связанные с реализацией гражданином либо его близкими родственниками или законными представителями права заявить письменно или устно о несогласии на изъятие... требуют более детальной регламентации». Прошло почти 15 лет, но закон (проще говоря, воз) и ныне там.
Если же законодатель так и не смог изменить «правила игры», может быть, настало время Конституционному суду пересмотреть свою позицию?
