Роман Бевзенко, начальник управления частного права Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Несколько слов о пользе критиканства

Деятельность Высшего арбитражного суда по формированию концепции обязательных правовых позиций за последние несколько лет встречает и восторженные отклики, и сдержанную похвалу, и обоснованную критику. Это совершенно нормально, ведь не критикуют (но и не хвалят) тех, кто ничего не делает.

Но есть категория отзывов, в которых критика сводится не к содержательному разбору той или иной позиции высшей судебной инстанции, приведению контраргументации, основанной на теоретическом юридическом знании, данных сравнительного правоведения или выкладках в духе Law & Economics.

В подобных текстах авторы, как правило, сокрушаются, что ВАС присваивает себе полномочия законодателя и подменяет ясные правовые нормы толкованием, которое на самом деле является не толкованием, а нормотворчеством (см, например: Денис Румянцев "Законотворчество в обход закона", Андрей Булыкин "ВАС РФ: кроим, как хотим"). Кажется, на такие литературные экзерсисы не принято обращать внимания. Но благодаря им появляется повод порассуждать о вещах, которые сегодня, как представляется, должны занимать мысли любого думающего российского юриста: о том, что есть право, как оно соотносится с законодательными актами и, наконец, каково место высшей судебной инстанции в современной правовой системе?

Закон и суд

В советское время, плоды господствовавшей правовой доктрины которого мы пожинаем сегодня, право рассматривалось как "воля победившего класса, выраженная в нормативных актах", а суд – органом, применяющим закон. Причем применяющим, по сути, механистически, с опорой на букву: "законодатель пишет – суд применяет". То есть суд - это послушный автомат, воспроизводящий силлогизм: большая посылка (норма закона) – малая посылка (фактические обстоятельства дела) – вывод (правовое суждение суда).

Понятно, что тогда (а многие, унаследовавшие эти рудименты советского правового мышления и сейчас) никто и подумать не мог, что суд своим решением может развить мысль законодателя, модернизировать ее под изменившиеся (например, спустя -дцать лет после принятия закона) потребности, а то и вовсе дезавуировать положение закона в связи с тем, что его буквальное применение стало приводить к нелепостям или несправедливости.

Однако даже в такой системе координат у суда все же имелось некоторое поле для маневра: достаточно лишь вспомнить, во-первых, право суда в определенных случаях расширительно толковать закон и, во-вторых, применять аналогию закона или аналогию права. Объяснить наличие этих двух приемов в системе "законодатель пишет – суд применяет" просто невозможно: если применить нечего, то суд, видимо, должен не рассматривать дело, а обратиться к законодателю с предложением устранить пробелы в регулировании. (Кстати, любопытно, что так и было в России до судебной реформы 1864 г., суд мог отказать в рассмотрении дела со ссылкой на то, что закон, который бы регулировал отношения сторон, отсутствует). Однако именно суд путем расширительного толкования и применения аналогий может восполнять пробелы закона.

Тогда возникают естественные вопросы: что это за полномочия, становится ли суд, рассматривающий конкретное дело, "законодателем на час", как это все соотносится с принципом разделения властей?

Мне кажется, было бы неправильно считать, что в описанной ситуации суд присваивает себе полномочия законодателя. Но как и законодатель суд занимается правовым творчеством, но не абстрактно, как это делает парламент, принимая законы, а в конкретном судебном деле.

За последние два века о феномене судебного правотворчества – как с позиции его оправдания и восхваления, так и критики – написаны сотни томов: единицы на русском языке, остальные принадлежат перу немецких, французских, английских и американских ученых.

Практический итог дискуссии давно известен: во всех развитых правопорядках признано, что природа судебной власти такова, что именно она позволяет судам развивать право, приспосабливая его под конкретные экономические реалии и требования справедливости. Должны ли российские юристы пойти своим, отличным от всего цивилизованного мира, путем, не позволяющим уклониться от формального применения буквы закона? Ответ на этот вопрос настолько очевиден, что даже авторы А. Булыкин и Д. Румянцев не смогли бы ответить на него положительно.

Право и закон

Более сложным является вопрос о соотношении права и закона. Этой проблеме посвящено еще большее чем вопросу судейского правотворчества количество юридической литературы. Наверное, я не ошибусь, если скажу, что подавляющее большинство юристов в современной России думают, что право – это то, что написано в законе. Однако это всего лишь один из возможных (да и то крайне упрощенный), так называемый позитивистский взгляд на право. Есть значительное количество доктрин, объясняющих суть права – естественно-правовая, социологическая, нравственная, психологическая…

В соответствии с позитивистским взглядом на право, например, правом следует считать "нюрнбергские законы" нацистской Германии. Однако послевоенные германские судьи, также в свое время находившиеся под плотной опекой господ-позитивистов, не колеблясь, признали, что эти законы не правовые, а нормы, записанные в них, не являются нормами права. При этом судьи опирались в своих рассуждениях на понятия добра и справедливости, которые не могут быть не присущи праву как социокультурному феномену.

Понятно, что пример с объявлением судами нацистских законов "не правом" довольно радикален и, надеюсь, навсегда останется уникальным. Однако именно на этой почве была выработана знаменитая формула Радбруха, суть которой заключается в определении случаев, когда суд может преодолеть законодательное предписание и дать толкование contra legem…

В общем, как мне представляется, хорошо образованного юриста концепция, согласно которой суд не только применяет закон, но может его изменять, а то и, по сути, отменять, не должна ни шокировать, ни даже удивлять. Вызывать несогласие, желание, выдвинув аргументы contra, поспорить – может. Но не удивлять…

Кроме того, ни для кого не секрет, что не бывает совершенного текста, а есть лишь стремление к нему. Каким бы хорошим не казался закон, в нем неизбежно будут проблемы, а то противоречия, внутренние или с массивом уже действующих норм. Даже лучший закон современной России – Гражданский кодекс – не свободен от пробелов, противоречий и неверных решений. Но это не повод для того, чтобы суды, опустив руки, применяли этот текст буквально…

Право и суд

Кто и как будет эти пробелы преодолевать? Это может делать законодатель, совершенствуя законодательные тексты. Собственно, именно этот процесс мы наблюдаем сегодня, когда рекодификация Гражданского кодекса идет полным ходом…

Но иногда это может и должен делать суд. Причем именно суд делал это во времена тотального господства позитивистской доктрины.
За примером потребности в таком правомочии суда как развитие права далеко ходить не надо, можно обратиться к так волнующему гг. Румянцева-Булыкина поручительству. Предположим, поручитель обеспечил долг А перед кредитором Б. Сумма долга была 100 руб., но поручитель согласился отвечать лишь в пределах 70 руб. Должник заплатил только 50 руб. Сколько можно взыскать с поручителя – 50 руб. или 20 руб.?

Ответ на этот простейший вопрос в ГК найти нельзя. Как суду решить спор? Вообще отказать в иске со ссылкой на отсутствие закона, который бы регулировал эти отношения, и предложить сторонам подождать внесения изменений в ГК? Разумеется, суд должен устранить этот пробел, заняв или пропоручительскую позицию, признав, что при частичном платеже обязательство гасится в обеспеченной части, или прокредиторскую позицию, сказав, что частичный платеж гасит необеспеченную часть долга (последняя, на мой взгляд, предпочтительнее). Но что бы ни сказал суд, тем самым он создаст правило, которого нет в законах! И что это, как ни правотворчество?

Право, закон и суд

Таким образом, "шокирующие" откровения, которыми наполнены упомянутые мною в самом начале заметки публикации, на самом деле являются открытием "юридической Америки". Гг. Румянцев-Булыкин на самом деле обнаружили в современной России то, что уже более сотни лет не является новостью в остальном мире. И если уж Россия объявляет себя частью западной цивилизации, в том числе, и в правовом контексте, было бы странным отказываться от признания феномена судейского правотворчества.

Как относиться к этому феномену?

Во-первых, по моим наблюдениям, основанным на почти пятилетнем общении с судьями арбитражных судов, судейский корпус (кстати, и не только российский) в целом довольно консервативен в своих юридических взглядах. Думаю, с этим согласится любой практикующий юрист, который пытался донести свои идеи, отклоняющиеся от буквы закона, до судьи, например, первой инстанции.

Во-вторых, иерархическая структура судебной власти и возможность отмены судебного акта вышестоящим судом (по простой причине – "этого нет в законе") сама собой сдерживает правотворческие порывы судей, особенно молодых. Что, наверное, тоже неплохо, в противном случае риск нестабильности правовой системы мог бы стать угрожающим, хотя иногда такие порывы были бы полезны для практики.Например, в свое время французские судьи подметили, что ответчики, которых суд присуждает к исполнению какого-либо действия, зачастую уклоняются от совершения этого действия, а заставить их совершить его (например, выполнить работы и т.п.) фактически невозможно.

И тогда суды выработали концепцию astreinte, суть которой заключается в установлении по просьбе истца в судебном решении о понуждении ответчика к совершению определенных действий обязанности ответчика уплатить истцу за каждый день (неделю, месяц) несовершения этого действия определенную денежную сумму. Я как-то спросил у судей из суда первой инстанции: "Вы пошли бы на это если бы истец вас попросил о такой мере?" Ответ был очень простым: "Никогда, ведь закон не позволяет нам делать этого". Но ведь и французский закон тоже не позволял. Однако этот подход был поддержан всеми французскими судьями и прекрасно действует, получая распространение во все большем количестве европейских стран.

В-третьих, несмотря на все написанное мною выше, российские судьи понимают, что они, в первую очередь, слуги писанного закона, а работа с пробелами в законодательстве – крайняя мера, на которую судьи высших судов решаются в крайнем случае, только тогда, когда серьезность пробела угрожает правовой определенности или когда сложившееся толкование норм не может быть признано справедливым в изменившихся условиях.

Несколько очень практических рассуждений

Если же вернуться с юридических олимпов на ниву российской юридической практики и посмотреть, что именно из последних правовых позиций ВАС РФ критикуют авторы подобных заметок, то можно обозначить четыре блока: постановление Пленума ВАС о пересмотре дел по новым обстоятельствам; постановление Пленума ВАС о залоге; постановление Пленума ВАС о сделках с будущей недвижимостью; постановление Пленума ВАС по поручительству.

Попробую кратко описать значение каждого из перечисленных документов для развития российского права (в основном, гражданского).

Идея о том, что правовая позиция высшей судебной инстанции обязательна для всех нижестоящих судов, очевидна. В ее основе заложен подход, согласно которому обеспечение единообразной практики толкования и применения права является самостоятельной социальной ценностью, гарантирующей, в том числе, стабильность общества. Иначе, как можно обосновать ситуацию, при которой суд, например, в Рязани иск удовлетворит, в Казани – в удовлетворении такого же иска откажет, а в Москве некоторые судьи удовлетворят, а некоторые откажут? Здесь действует неумолимый логический принцип: если два одинаковых дела решены по-разному, то, значит, как минимум, одно из решений неверно. Единообразная судебная практика без обязательности позиции высшей судебной инстанции невозможна.

Именно этому посвящено постановление Пленума о порядке пересмотра дел в связи с установлением высшей судебной инстанции обязательного толкования норм права.

Постановление Пленума ВАС, касающееся залога, было принято по материалам посткризисной судебной практики, когда любой исследователь, изучая материалы судебных дел, обнаружил бы, что в кризис кредиторы, не получившие исполнения обязательств от должников и обратившиеся за реализацией своих обеспечительных прав, в ответ получили встречные иски о признании залогов недействительными, незаключенными, несуществующими, невозникшими и прочими "не-".

Суды, в основном, поддерживали должников, ВАС счел это неверным и защитил кредиторов, справедливо посчитав, что узкие вопросы залогового права следует толковать в пользу пострадавшей стороны, а не лица, нарушающего свои обязательства. Этот подход был поддержан и Верховным судом, и Конституционным судом, то есть, все три высших судебных инстанции единодушно заняли прокредиторский подход при толковании положений о залоге.

Пленум ВАС о сделках с будущей недвижимой вещью, наконец, внес ясность в такую юридическую головоломку как "инвестиционные контракты на строительство недвижимости", описав способы защиты прав инвесторов и порядок возникновения права собственности на возводимые недвижимые объекты.

Разъяснения ВАС по поручительству, как и позиции по залоговому праву, преследуют одну цель – защиту кредитора от уловок и юридических "вывертов" должника и поручителя, позволяющих последнему уклониться от исполнения принятых им на себя обязательств. И именно этим, видимо, эти правовые позиции так не любезны нашим "защитникам" основ конституционного строя.

Однако то, что некоторым видится «революцией» и «низвержением основ права», на самом деле - плод закономерного исторического развития права в общественной модели западного типа. Россия, будучи частью западного правового мира, не могла не подвергнуться влиянию этой парадигмы: так что усиление роли высших судов в развитии права было абсолютно неизбежным, предсказуемым и оправданным.