Сергей Жаворонков, к.э.н., старший научный сотрудник Института экономической политики имени Е.Т. Гайдара

В условиях кризиса и внешнеполитических проблем российские власти обозначили свой ответ: улучшение инвестиционного климата, открытость России бизнесу. Много лет и до этого говорилось о недопустимости «кошмарения» бизнеса, о жизни по простым и понятным законам. Простота – это, в частности, презумпция невиновности – как уголовной, так и налоговой. В первую очередь,это касается «налоговой амнистии». Все сделки должны совершаться по рыночным ценам - для этого предусмотрены специальные правила трансфертного ценообразования, и государство в лице налоговой службы контролирует сделки, предписывая компаниям доплачивать налоги при отклонении цен от рыночных. В 2014 году в рамках исполнения правил трансфертного ценообразования в бюджет дополнительно поступило около 1,4 млрд руб. И это только начало: не за горами результаты первых проверок по «новым» правилам контроля цен, которые начали действовать с 2012 года.

Однако судебные споры по «старым» правилам трансфертного ценообразования не утихают по сей день. Результат одного из них – спор ОАО «Тольяттиазот» (ТОАЗ) с Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 на сумму более 0,5 млрд рублей – может перечеркнуть принцип законности при контроле цен для налоговых целей на долгие годы вперед, грозя многомиллиардными убытками всему российскому бизнесу. В рамках cпора суды отразили в кривом зеркале ключевой принцип контроля цен – отсчет отклонения цены от рыночного уровня. Очередные слушания по делу ТОАЗ состоятся во вторник 30 июня 2015 года.

Все должно быть по закону

До 2012 года российские правила трансфертного ценообразования состояли всего из двух статьей Налогового кодекса. Статья 20 определяла, какие компании признавать взаимозависимыми, а статья 40 позволяла контролировать цены в сделках между ними. Когда цена отклонялась более чем на 20% от рыночной, налоговая инспекциябыла вправе пересчитать цену по сделке и доначислить налог.

Что касается статьи 40 НК РФ, то правилаконтроля цен, действовавшие почти десять лет, законодателям удалось уместить в 14 пунктов. Каждый пункт – прямое руководство к действию. Формулировки статьи отчасти были неточны, в законе отсутствовали некоторые термины, что, впрочем, не сильно мешало налоговым органам проводить проверки, восполняя пробелы толкованием. По данным Счетной палаты, только в 2010-2013 годах сумма доначисленных налогов за нерыночные цены составила примерно 18 млрд рублей. Претензии предъявлялись многим: крупным нефтяным компаниям, продавцам газа, дистрибьюторам иностранных автомобилей, крупным табачным и пивным производителям,мелким розничным точкам и многим другим.

С 2012 года действуют «новые» правила контроля цен (раздел V.1 НК РФ), разработанные с учетом рекомендаций Организации экономического сотрудничества и развития. Налоговый закон существенно увеличился в объеме: с двух статей, умещавшихся мелким шрифтом на одной странице, до увесистых стопок распечатанных документов. Но не стоит забывать, что предусмотренные статьей 40 базовые принципы и методы по своей экономической сути мало отличаются от нового регулирования. С достаточной уверенностью можно утверждать, что сложившиеся в судах подходы не останутся без внимания при рассмотрении споров по «новым» правилам.

Ключевой принцип контроля цен – это необходимость расчета 20% отклонения цены по сделке от рыночной цены. Проще говоря, если цена по сделке отклоняется от рыночной на 20%, то налоговая инспекция может доначислить налоги, исходя из такой рыночной цены. И каждый раз рыночная цена должна определяться налоговым инспектором вдумчиво и скрупулезно на основе закона. Казалось бы, аксиома?! Но арбитражные суды московского округа внезапно посмотрели на проблему иначе...

Спор ОАО «Тольяттиазот»

За прошедшее десятилетие суды многократно отменяли претензии налоговых органов к нерыночности цен по разным причинам. И среди этой массы дел нетипичным является спор, касающийся неправильного расчета 20-процентного отклонения. Всему виной прямое указание закона на то, что инспекция вправе доначислить налог, только если цена по сделке отклонится больше чем на 20% именно от рыночной цены. Все эти годы никому не приходило в голову идти в прямое противоречие с законом, рассчитывать 20-процентный коридор отклонения от какого-то иного показателя: контрактной цены, абстрактной цены - любой, кроме рыночной.Так было вплоть до налоговой проверки ОАО «ТольяттиАзот» за 2010 год.

ОАО «ТольяттиАзот» – крупнейший российский производитель аммиака. До 90% продукции завод экспортирует через уникальный 2417-километровый трубопровод Тольятти – Одесса, по которому аммиак поступает в украинский порт «Южный» (Одесская область), а далее переваливается на морские танкеры и доставляется потребителям в более чем 100 стран мира.

Налоговые органы регулярно проверяют рыночность экспортируемых по трубопроводу цен еще с конца прошлого века. И каждый раз претензии признаются незаконными арбитражными судами. Налоговые органы завсе эти годы так и не определились справильным расчетом рыночных цен, на что указывает Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении, обжалуемом 30 июня 2015 года в кассационных слушаниях. И проверка за 2010 год не стала исключением или поводом попробовать уважать закон и досконально соблюдать его требования.

Налоговая инспекция не учла методики определения аммиачных цен Минюста России, разъяснения ФАС России в отношении завода, необоснованно поставила знак равенства между спотовыми и долгосрочными контрактами, допустив массу процедурных нарушений. К сожалению, суды не успели оценить эти обстоятельства, увлекшись назначением дополнительных экспертиз.Удивляет то, что во всех экспертизах, включая судебные, 20-процентное отклонение цены по сделке рассчитано именно от рыночной цены. В судебных актах – от контрактной.

Что показательно в данном деле для всего бизнеса? Независимо от того, какие цены взять за рыночные - цены, определенные самим налоговым органом, или определенные как рыночные экспертом, привлеченным налоговым органом, - цены предприятия по продаже аммиака никак не выйдут за диапазон рыночных, т.е. не будут отклоняться от нихболее чем на 20%. Похоже, именно это и стало причиной своеобразного подхода налоговых органов к расчету 20-процентного отклонения. Чтобы получить желаемые налоговые претензии, пришлось считать отклонения не от рыночной цены, как требует закон, а от цен налогоплательщика. Однако случайно попавшая в постановление апелляционного суда из решения налоговой инспекции математическая ошибка в формуле расчета, помимо налоговых доначислений в полмиллиарда рублей конкретному налогоплательщику, сулит серьезные проблемы всему российскому бизнесу. 

Последствия и перспективы

На смену 20-процентному отклонению с 2012 года пришел «интервал рыночных цен», в который теперь необходимо попасть цене по сделке, чтобы считаться рыночной. Но наследие спора ТольяттиАзот грозит стать первой крупной «миной замедленного действия» для новых российских правил трансфертного ценообразования. Ведь теоретически к любой из раскрытых налогоплательщиками в 2013 году 5,9 тыс. контролируемых сделок, абстрактные проверяющие могут попытаться применить любую статью Налогового кодекса с точностью до наоборот, понадеявшись на невнимательность судов. Кроме того, при применении метода сопоставимых рыночных цен некоторые представители налоговых органов получат шанс игнорировать требования о «сопоставимости» условий сделок в аналогичных ситуациях, сравнивать синее с теплым, тихое с горьким, напрочь забывая о проведении разумных корректировок. Ведь именно в деле "Тольяттиазота" впервые разница в объемах поставок продукции почти в три раза между сравниваемыми сделками признана налоговым органом несущественным различием. И это произошло даже тогда, когда назначенная самим налоговым органом экспертиза указала, что различия в объемах поставок между сравниваемыми сделками существенные, и они должны учитываться при помощи корректировок, т.е. скидок с цены за объем. Эксперт налогового органа сделал данную скидку, но налоговый орган, переписав в свое решение текст экспертного заключения, цифры так и не поправил. Или проигнорировал как очевидные различия в условиях сделок, так и свою же проведенную экспертизу?

Еще одной миной "замедленного действия" для всего бизнеса, безусловно, станет подход, примененный в данном деле, когда налоги любому предприятию или физическому лицуможно доначислить на основании тайной информации. Что значит тайной информации? Это тогда, когда вам говорят, что другое предприятие заключило сделку на таких же условиях, как у вас, но цены продажи товара у него были выше. Однако вам эту сделку никто не покажет, так как это налоговая тайна. Получается, что эту "аналогичную сделку" никто, включая суд, так никогда и не увидел, но все признали, что условия заключения и исполнения такой "сделки-фантома", по данным которой налогоплательщику доначисляется налог, были аналогичные, сопоставимые. Налоговый орган говорит просто, я эту сделку видел, поэтому примите мои утверждения на веру. А документы представить нельзя, так как это налоговая тайна. Получается, что можно доначислить налоги и привлечь к публичной ответственности на основании тайной информации, что противоречит Конституции.

В конечном итоге доначисления по трансфертным ценам могут коснуться каждого законопослушного налогоплательщика, и апеллировать к Налоговому кодексу будет бесполезно. Не может быть никаких «справедливых цен», цена может быть только рыночной, а если есть сомнения в ее обоснованности, то необходимо использовать строгие математические формулы, а не абстрактные умозаключения.