Александр Баринов, специальный корреспондент РАПСИ

Принятие некоторых положений новой редакции Гражданского кодекса (ГК) РФ, посвященных защите интеллектуальной собственности, может обернуться новой волной массовых "посадок" российских предпринимателей, и, в целом, жесткой криминализацией внешнеэкономической деятельности. Об этом на состоявшейся на днях в пресс-центре "Комсомольской правды" пресс-конференции заявил представитель уполномоченного по защите прав предпринимателей в РФ по вопросам интеллектуальной собственности Анатолий Семенов.

Сами по себе эти поправки внешне совершенно неприметные и для не специалистов могут показаться безобидными и техническими. Речь идет лишь о добавлении одного-двух слов в некоторые нормы. Тем более, касаются они такой весьма специфической вещи, как особенности действия товарных знаков. Однако на деле нововведения в случае их принятия, по словам Семенова, установят новые жесткие, и даже жестокие правила проведения всех импортных сделок. Фактически речь пойдет о целенаправленной борьбе государства с так называемым параллельным импортом – ввозом в страну товаров разными поставщиками.

Откуда что пошло

Понятие "параллельный импорт" последние годы все чаще звучит в сводках новостей и при обсуждении спорных вопросов бизнесменами и юристами. Но, как признался Семенов, до недавнего времени он сам не понимал, откуда и почему оно взялось. Обычно данный термин употребляют в комментариях к громким судебным разбирательствам, когда крупнейшие мировые производители тех или иных товаров – автомобилей, как в случае с "Мерседес", или пива (например, "Хайнекен") – вдруг с успехом через арбитраж взыскивают с торговых фирм порой гигантские компенсации, или запрещают кому-либо торговать их продукцией. Представители корпораций и их юристы, ссылаясь на закон, выдвигают продавцам претензии в том, что те ввезли в Россию и продавали произведенный ими товар без их разрешения, чем якобы и нанесли ущерб. И российские суды с такой позицией чаще всего соглашаются.

С точки зрения логики такие споры могут показаться странными. "Для чего люди идут за продуктами на рынок? – задался риторическим вопросом Семенов. – Чтобы иметь как можно больший выбор – по качеству, цене и т.д.". Однако в случае судебных разбирательств по поводу параллельного импорта получается, что закон и суды заставляют покупать товар только у одного продавца, что, очевидно, никак не соответствует главному принципу рыночной экономики – свободной конкуренции и праву выбора.

Тем не менее, правота мировых корпораций и, вообще, любых зарубежных производителей товаров в таких ситуациях закреплена законодательно, в первую очередь ГК и законом "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров".

Здесь, правда, надо оговориться, что их действие распространяется только на оригинальные товары, имеющие зарегистрированный товарный знак, или, если угодно, бренд. Но в современном мире к ним относятся, наверное, 80% всех товаров – от самолетов до зажигалок и туалетной бумаги. Исключение может составлять сырье наподобие нефти, газа, угля или необработанной древесины, да и только в том случае, если они не упакованы в фирменные бочки или брикеты.

Таким образом, оборот практически всего ввозимого в Россию импорта регулируется, среди прочего, и нормами о защите товарных знаков, поскольку наша страна является экспортером сырьевых ресурсов, а импортирует в первую очередь готовую продукцию. Нормы эти жестко стоят на страже интересов именно иностранных правообладателей товарных знаков. Фактически, без их разрешения ввозить в нашу страну их продукцию незаконно.

Как так получилось?

Как пояснил Семенов, такая практика была введена без всякого обсуждения и при весьма загадочных обстоятельствах. Хотя речь шла о принципиальной для экономики вещи – изменении принципа исчерпания прав на товарные знаки.

За этой замысловатой формулировкой кроется на самом деле самое простое правило, которое устанавливает, в какой мере владелец товарного знака, то есть производитель, может влиять на судьбу своего товара после продажи. Ведь законом можно наделить производителя разными правами – разрешить, например, продавать свой товар, выдвигая покупателю те или иные условия или требования.

В плане международной торговли, как пояснил эксперт, в разных странах мира на этот счет применяются три разных принципа "исчерпания прав".

Первый – международный. Он предполагает, что после продажи своего товара производитель теряет все права на него, и покупатель волен поступать с ним так, как посчитает нужным. Условно, это означает, что любой предприниматель может купить в любой стране партию любого товара и свободно перепродать или как-то использовать для получения прибыли в любой другой стране мира.

Второй принцип – региональный. Этот подход подразумевает свободу торговли товарами только на территории какого-либо объединения государств, как например, Евросоюз. Его страны-участники условились, что на их территории товары находятся в свободном и неограниченном обороте. Но если речь идет о коммерческой продаже какой-либо продукции за пределы Евросоюза или, наоборот, его ввозе, то в этом случае необходимо получить разрешение или согласовать это с владельцем товарного знака.

И третий принцип – национальный, согласно которому товар после продажи может находиться в свободном обороте только в пределах одной страны, а его легальный вывоз или ввоз допустимы только с разрешения владельца товарного знака.

Именно последний – национальный принцип "исчерпания прав" на товарные знаки - с не очень давних пор и действует в России, из-за чего и возникла проблема "параллельного импорта". Как отметил Семенов, до этого в стране законом был установлен международный принцип, предполагавший полную свободу внешнеэкономической деятельности.

Такая метаморфоза, на которую поначалу никто не обратил внимания, произошла благодаря принятым в конце 2002 года поправкам в закон "О товарных знаках". Сделано это с точки зрения юридической техники было филигранно: дополнением соответствующей статьи 23 (исчерпания прав, основанных на регистрации товарного знака) всего двумя простыми словами – "Российская Федерация". Но именно такое нехитрое действие полностью "перевернуло" государственную политику в плане регулирования внешнеэкономической деятельности.

До поправок упомянутая статья 23 гласила, что "регистрация товарного знака не дает права его владельцу запрещать использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров", которые были введены в оборот (то есть, проданы) им самими или с его согласия. Попросту, если производитель товар продал, он к нему никакого отношения иметь не вправе, а покупатель полностью свободен в своих действиях.

После же того, как в этой норме было сделано уточнение, что речь идет о товарах, введенных в гражданский оборот именно "на территории РФ", ее смысл кардинально изменился. Получилось, что владельцы товарных знаков не могут запрещать их использование только в том случае, если соответствующий товар продан в России. Если же он продан за рубежом, то производитель уже вправе запрещать использование своего бренда в нашей стране. Причем, в 2006 году аналогичная формулировка была прописана и в ГК - в статье 1487.

На деле это вылилось в то, что импортными товарами (вернее, выпускающимися под зарубежными брендами) в России торговать легально стало возможно лишь с разрешения, и, соответственно, на условиях производителей. Попросту, если российский бизнесмен решит купить в Европе, Америке или еще где, партию любых товаров – автомобилей, лекарств, телевизоров или хоть шариковых ручек, и заработать на том, чтобы продать их в России безведома производителя, это будет нарушением прав на товарный знак. И владелец этого знака будет иметь все шансы наказать за такую самодеятельность, выставив внушительный иск за попрание его законных прав и упущенной выгоды и/или запретив ввоз и продажу таких товаров.

Кому это надо?

Как сказал Семенов, в своих изысканиях о первоисточнике возникновения проблемы «параллельного импорта» они с коллегами обнаружили очень странную вещь. По его словам, злополучная законодательная поправка была подготовлена, как ни странно, отнюдь не правительством, в чью компетенцию входят такие вопросы, а Высшим арбитражным судом (ВАС) РФ. Почему так вышло – загадка.

В любом случае, как подчеркнул представитель бизнес-омбудсмена, сложившаяся в России в последнее десятилетие практика, вне всяких сомнений, играет на руку иностранным производителям, в первую очередь, крупнейшим международным корпорациям.

Борис Титов // Александр Натрускин, РИА Новости

Семенов назвал сразу три причины, по которым им выгоден запрет на "параллельный импорт".

Первая: это помогает зарубежным производителям удерживать в России завышенные цены на свои товары. Ведь позволено ввозить товары в нашу страну только их официальным дистрибьюторам, которые обязаны соблюдать корпоративные требования. А "сбить" цену некому. Сам бизнес-омбудсмен Борис Титов в этой связи подметил, что любой россиянин, выезжавший за границу, знает, что в США или Европе цены на многие одинаковые товары гораздо ниже, чем в России, будь то одежда, продукты, автомобили и многое другое. И иногда речь идет о разнице не на проценты, а в разы.

Вторая причина – возможность экономить за счет более низкого качества товара, производимого иностранными корпорациями для российского рынка. Ведь в Россию благодаря запрету на "параллельный импорт" легально может попасть только та продукция, которую они сами отправят, или произведут на своих заводах, построенных в России.

Титов в этой связи отметил, что как раз якобы гарантией качества объясняют необходимость действующих ныне правил представители самих корпораций и некоторые российские эксперты. Мол, на всех их предприятиях действуют единые жесткие стандарты, и, таким образом, российские потребители более защищены от подделок.

Однако, по мнению омбудсмена, это соответствует действительности лишь отчасти. Многие идентичные вроде как товары иностранного происхождения (в том числе и сделанные в России под иностранными брендами) на деле по качеству могут сильно отличаться в зависимости от того, где их купить – в России или за рубежом. И спорить с этим трудно. Самый яркий пример – табак. Любой курящий россиянин, побывавший за границей или хотя бы в магазине duty-free, прекрасно знает, что сигареты, купленные там, и купленные в обычном российском магазине, порой могут отличаться, без преувеличения, как небо и земля. Роднит их лишь одинаковая упаковка.

Магазин Duty Free в аэропорту "Внуково" // Рамиль Ситдиков, РИА Новости

Кроме того, доля лукавства в позиции защитников запрета на "параллельный импорт" и самих корпораций заключается в том, что непонятно, как мнимая гарантия качества товара связана именно с возможностью запрета на его ввоз в Россию самим производителем. Если речь идет лишь о подтверждении качества, достаточно сертификата или оперативного ответа от представителя завода-изготовителя или дистрибьютора, что партия товара с конкретными сериями или другими идентификационными знаками действительно была им изготовлена или продана. Зачем же давать изготовителю еще и право запрещать другим покупателям перепродавать его продукцию?

И третья причина – ассортиментная дискриминация, которая позволяет иностранным производителям (или властям) по тем или иным соображениям сделать так, чтобы какие-то товары вообще не попадали на российский рынок. Классический пример – продажи iPhone, которые попадают на российский прилавок намного позже, чем в других странах. И российские предприниматели не могут законно изменить подобные ситуации.

Таким образом, резюмировал Семенов, в жизни запрет на параллельный импорт обернулся тем, что российские законы и власти встали на страже интересов иностранных производителей в ущерб российским потребителям. А российские предприниматели оказались поражены в праве на свободу внешнеэкономической деятельности.

Что имеем?

Что касается экономических последствий для самой России от сложившегося положения дел, то, по мнению эксперта, они не менее масштабны и абсурдны. Например, в такой ситуации фактически теряет всякий смысл нынешняя система госзакупок, согласно которой приобретение почти всех товаров и услуг для государственных нужд должно совершаться через открытые торги (тендеры).

Главная цель таких торгов –сэкономить деньги, найти наиболее выгодное предложение. Но когда речь заходит об импортных товарах, в нынешней правовой конструкции возникает парадокс. "Если, согласно закону, имеется монополия официального дистрибьютора на ввоз в Россию того или иного товара, понятно, что торги превращаются в фикцию – ведь источник товара один, и цена будет фиксированной", - говорит Семенов.

Другой же закон при этом предписывает все равно проводить тендер в поисках наиболее выгодного предложения, которое в принципе найти невозможно. В результате, на деле тендеры по закупке импорта выливаются в откровенную профанацию с привлечением посредников, которые "накручивают" цены, чтобы потом, чуть снизив их, создать видимость якобы наиболее выгодного предложения. Как следствие все мы наблюдаем раздолье для коррупции.

В качестве иллюстрации Семенов привел данные недавнего исследования российского рынка весьма специфического и потому поддающегося более-менее детальному анализу импортного медоборудования – коронарных стентов для шунтирования вен. Оно показало, что стоимость одного стента у производителя составляет около 22 тыс. рублей, а средняя цена при госзакупках – более 60 тыс. рублей. Таким образом, "навар" посредников составляет более 200%.

Подобные тенденции, пусть и не в таких грандиозных масштабах, наблюдаются и в госзакупках подавляющего большинства всех импортных товаров – от запчастей до бытовой химии.

Дальше – хуже

Впрочем, пока происходящее сейчас - еще далеко не самое страшное. И российский бизнес в скором времени могут ждать уже просто драконовские правила по поводу запрета на "параллельный импорт".

Речь идет о некоторых поправках, предусмотренных новой редакцией ГК РФ, которая год назад была принята Госдумой в первом чтении, а сейчас готовится к окончательному одобрению. В частности, на первый взгляд вроде как технические и незначительные изменения – опять же в виде всего пары новых слов – предлагается внести в статью 1515 ("Ответственность за незаконное использование товарного знака"), в которой дается определению контрафактной продукции.

Сейчас таковой признаются «товары, этикетки и упаковки, на которых незаконно размещен товарный знак». То есть, под контрафактом понимается копия, нелегальная поделка оригинального товара.

В новой же редакции контрафактом предлагается считать те же товары, этикетки и упаковку, но на которых "размещен незаконно используемый" товарный знак.

С точки зрения техники – изменения минимальные. По смыслу же – просто революция. Причем не только в юридическом плане, но и в части банальной логики.

Фактически получается, что в случае принятия этой нормы контрафактом будут считаться не только подделки, но и оригинальные товары и продукты, если они будут возиться по тем же самым каналам "параллельного импорта".

С точки зрения здравого смысла понять это невозможно. Во-первых, само слово "контрафакт", если заглянуть в словарь, является заимствованием от английского counterfeit, что переводится как "поддельный", и толкуется как "новый продукт, созданный на основе существующего оригинала". Во-вторых, трудно вообразить, как можно признавать контрафактными, то есть поддельными, к примеру, настоящие кроссовки "Адидас", "Кока-Колу", или автомобили "Мерседес", изготовленные на фирменных предприятиях, только потому, что какой-нибудь предприниматель нарушил российский ГК или закон "О товарных знаках". Ведь от этого же вещи не могут изменить свою природу!

Впрочем, что даст применение такой нормы в жизни, предугадать несложно. В УК РФ на этот счет предусмотрена статья 180 ("Незаконное использование товарного знака"), которая предусматривает до 6 лет лишения свободы. Кроме того, в КоАП также есть "профильная" статья 14.10 со схожим названием, которая, помимо прочего, предусматривает и такое наказание, как "конфискация предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарных знаков".

До сих пор эти нормы правоохранительные органы применяют только к производителям и торговцам полноценным контрафактом, подделками в прямом смысле слова, на которые незаконно наносятся логотипы разных фирменных брендов. На поставщиков сферы параллельного импорта они не распространяются, поскольку речь идет о легальном товаре. И потому до сих пор разрешение споров между импортерами и правообладателями зарубежных товарных знаков шло исключительно в арбитражных судах, "без крови".

Но, очевидно, что в случае принятия новой редакции статьи 1515 ГК преступниками и правонарушителями станут уже поставщики и настоящих товаров, которые продолжат на свой страх и риск вести бизнес без согласия иностранных производителей. Не надо обладать особой фантазией, чтобы представить, как просто их смогут выявлять таможенники и полицейские: пришел на таможню или на склад импортный товар, просмотрели сопроводительные документы, разрешения от владельца товарного знака на ввоз в Россию не нашли – все признается контрафактом и возбуждается уголовное дело.

Что делать?

«Фактически государство решило криминализировать огромный сектор внешнеэкономической сферы, - подвел черту Семенов. - На деле мы будем иметь такую ситуацию: условно, если вы купили где-нибудь в Европе в дорогущем магазине несколько оригинальных вещей, оформили все бумаги и чеки, и открыто – с уплатой всех пошлин - ввезете их в Россию для продажи, не получив специальную бумагу от правообладателя товарного знака, вы тут же станете либо преступником, либо правонарушителем. Вот такие замечательные инициативы».

В свою очередь, бизнес-омбудсмен Титов считает, что проблема «параллельного импорта» стала следствием конфликта интересов между крупными иностранными производителями, международными корпорациями, с одной стороны, и средним и мелким бизнесом – с другой.

"Большие компании - это высокие цены с гарантией качества, хотя и довольно относительной, средине и мелкие - это оперативное реагирование на запросы рынка, реальная конкуренция и минимальные цены, - сказал он. - Разные страны решают по-разному, на чью сторону здесь встать, но большинство сейчас открывает границы". Титов отметил, что он и его коллеги выступают за то, чтобы двигаться в этом же направлении: "Потребитель должен иметь право выбора, а государство не должно подстраиваться свою политику под интересы международных корпораций".

Семенов сообщил, что они уже подготовили ряд законодательных инициатив, посвященных как отмене существующей системы регулирования "параллельного импорта", так и против возможной криминализации этой сферы, предлагаемой поправками в новую редакцию ГК РФ. Однако он признал, что пока особых успехов тут достичь не удалось.