РАПСИ публикует текст доклада руководителя аппарата - администратора Высшего арбитражного суда РФ Андрея Егорова на круглом столе по договорному праву, прошедшем в рамках Научно-практической конференции на Петербургском юридическом форуме.

Один из основных упреков, которые выдвигаются сегодня в адрес действующего Гражданского кодекса, сводится к тому, что в нем преобладают императивные нормы, которые фактически душат свободу и инициативу сторон. Довольно широко представлена точка зрения о том, что все нормы договорного права следует сделать диспозитивными. Пользуясь такой замечательной возможностью, хотел бы высказать ряд собственных соображений по данному вопросу.

На мой взгляд, вопрос о диспозитивности или императивности соответствующей нормы довольно мало зависит от законодателя. Бытует такое представление, что если в норме нет слов "если иное не предусмотрено соглашением сторон", то она автоматически императивная.

Подобное представление является, по-моему, не просто ошибочным, а даже вредным. Это позитивизм в его крайнем выражении. Законодателю, стоящему на такой точке зрения, надо при подготовке практически любой нормы думать о том, намерен он ее сделать императивной или диспозитивной, и добавлять какое-то указание на диспозитивность нормы, если он определится в пользу диспозитивности.

На мой взгляд, это тупиковый путь по целому ряду причин. Во-первых, часто законодатель может не иметь представления обо всех возможных жизненных ситуациях, в частности тех, при которых сторонам должна быть дана возможность отступить от содержания нормы в их соглашении. Более того, думаю, так происходит не просто часто, а вообще всегда, ибо общественные отношения развиваются так, как никому не суждено предугадать. И тогда, не предугадав соответствующую ситуацию, законодатель назовет норму императивной и окажется неправ. Когда впоследствии судебная практика обнаружит данную ошибку, она уже не сможет ее исправить. Ведь норма будет сформулирована как императивная, и судья-позитивист ничего не сможет поделать. Придется ждать внесения изменений в закон.

Во-вторых, наоборот, если законодатель сформулирует норму как диспозитивную, он может не учесть конкретную ситуацию, при которой соглашение сторон об отступлении от данной нормы будет несправедливым и правопорядок вообще-то не должен допускать подобного отступления. В этом случае судья-позитивист опять же разведет руками, но сделать ничего не сможет.

В-третьих, нормы бывают самые разные. В некоторых случаях по соглашению сторон от нормы можно отступать, но только в интересах одной из сторон, т.е. норма оказывается "односторонне-императивной". Следовательно, чтобы учесть все возможные случаи, придется писать очень детальные законы. Ничего хорошего эта идея в себе не содержит.

Не букве, но духу

Указанные аргументы позволяют мне предложить иной подход к установлению императивности или диспозитивности правовых норм. Текст нормы не должен являться определяющим при решении данного вопроса, но только ее смысл и оценка нормы со стороны доктрины права и судебной практики. Это же предложение было выдвинуто и аргументировано А.Г. Карапетовым (Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 119-122).

К сожалению, этот вывод позволяет расстаться с надеждой на формальную определенность права, так как. прочитав норму, сложно будет сказать, императивна она или диспозитивна. Да, это так. Прочитав норму, можно будет лишь сделать предположение о том, что она, например, скорее всего, диспозитивна (особенно если в ней воспроизведены слова "если иное не предусмотрено соглашением сторон"). Но пределы ее диспозитивности все равно придется устанавливать по итогам анализа имеющейся судебной практики, это раз, и рисковать, что в отсутствии имеющейся практики она начнет складываться только тогда, когда лицо попробует очень широко истолковать диспозитивность нормы, а суд ему скажет, что оно неправо. И это его риск. Риск того, кто придумывает что-то новое.  Он может выиграть, а может и прогадать. В основе такой модели лежит отказ от правового позитивизма в его худшем проявлении, позволяющем назвать его "закостенелым", и переход на телеологическое (целевое) толкование норм, включенных в закон.

Собственно, таким путем развивалось гражданское право Германии на протяжении прошедшего столетия. В большинстве норм Германского гражданского уложения (ГГУ) отсутствует оговорка "если иное не предусмотрено договором", и, тем не менее, подавляющее большинство норм обязательственного права является диспозитивным. Это признала судебная практика, рассмотрев конкретные дела, и базировалась она при этом на разработках доктрины, полагающей, что в обязательственном праве практически любая норма является диспозитивной, в то время как в вещном или корпоративном праве диспозитивных норм существенно меньше, чем императивных. Интересам правовой определенности служат комментарии к ГГУ, такие, например, как Palandt, в котором по каждой норме Уложения со ссылками на судебную практику или мнения ученых указывается, диспозитивна она или императивна.

Суд сам решит

Думается, можно привести несколько примеров из отечественной судебной практики в подтверждение своих слов.

Прежде всего, можно обратить внимание на статью 319 ГК РФ. В ней говорится: "Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, а в оставшейся части – основную сумму долга". Мы видим, что норма сформулирована диспозитивно. Это служило основанием для того, чтобы в практике многих арбитражных судов признавалась юридическая сила за соглашениями сторон о том, что при недостаточности платежа для погашения всей задолженности первым считался бы погашенным долг по неустойке, а лишь потом проценты и основной долг.

Так происходило до тех пор, пока Президиум ВАС РФ не принял информационное письмо от 20.10.2010 № 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором придал совершенно иной смысл диспозитивности данной нормы, сделав ее, так сказать, ограниченно-диспозитивной. Президиум допустил для сторон возможность в соглашении менять местами проценты, основной долг и издержки кредитора по сравнению с тем, как установлено законом, но выводить вперед не поименованную в норме неустойку Президиум посчитал недопустимым вопреки довольно обширной практике нижестоящих судов (см. п.2 информационного письма).

Этот пример доказывает идею о том, что даже формально диспозитивная норма мало о чем говорит до тех пор, пока она не пройдет апробацию судебной практикой.

Второй пример. Для  него достаточно процитировать пункт 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге"

"Согласно абзацу третьему пункта 10 статьи 28.1 Закона о залоге, если при реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной восьмидесяти процентам рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика, если иное не предусмотрено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке.

Исходя из смысла данной нормы, а также учитывая, что случаи обязательного привлечения оценщика означают ограничение свободы договора участников соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в части согласования условия о продажной цене (начальной продажной цене) реализации предмета залога, в указанном соглашении начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, не может устанавливаться в размере меньшем, чем восемьдесят процентов от рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика".

Как видится, больше ничего пояснять не надо. Диспозитивность нормы, которая навскидку давала возможность установить начальную продажную цену как больше, так и меньше 80% рыночной цены, названной оценщиком (т.е. вплоть до 1% или менее), была резко сужена посредством толкования, которое норме придал Пленум ВАС РФ.

Зачем это было сделано, тоже понятно – из политико-правовых соображений. Установив заниженную начальную продажную стоимость заложенного имущества, залогодержатель мог спровоцировать продажу данного имущества по неадекватной цене.  Понятно, что залогодержатель стал бы так делать только в том случае, если он: а) недобросовестен либо не склонен к сотрудничеству; б) имеет требование в сумме ниже, чем установленная им заниженная стоимость заложенного имущества. Но такие ситуации также возможны, и Пленум ВАС РФ создал превенцию от того, чтобы страдали интересы залогодателей.

Казус с поручением

Наконец, еще один пример, по которому практика вышестоящих судов пока не сформирована. В пункте 2 статьи 975 ГК РФ установлено следующее:

"Доверитель обязан, если иное не предусмотрено договором:

-возмещать поверенному понесенные издержки;

-обеспечивать поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения".

В данной норме, можно сказать, "в лоб" написано, что договором поручения можно установить, что издержки, понесенные поверенным, не возмещаются ему доверителем. И все-таки задумаемся, а возможно ли это? Разве можно договориться, что кто-то покупает для меня товар, а я не возмещаю ему стоимость данного товара? И если так можно договориться, продолжает ли подобное соглашение отвечать признакам договора поручения, в котором поверенный действует за счет доверителя (п. 1 ст.971 ГК РФ)? По нашему мнению, - ни в коем случае.

Таким образом, в норме допущена, по-видимому, ошибка, если законодатель действительно полагал, что возможен отказ от возмещения любых расходов поверенного, либо в закон попала неосторожная формулировка, поскольку слова "если иное не предусмотрено договором" лучше всего подходят ко второму примеру о предварительном наделении поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения. Действительно, определяющему признаку договора поручения (ведению чужого дела за чужой счет) никак не противоречит то, когда будут возмещены затраты поверенного, - заранее или постфактум.

К сожалению, за отсутствием материалов законопроектной работы, объясняющих по чьему конкретно предложению была выработана именно такая формулировка Кодекса (причем она восходит еще к ГК РСФСР 1964 г.), и как это предложение было обосновано, сложно сделать конкретный вывод о причинах произошедшего. Но факт неаккуратно сформулированной нормы налицо.

В 50-х годах прошлого века Б.С. Антимонов писал о том, что действие за чужой счет имманентно присуще договору поручения, и если стороны договариваются о том, что какие-то расходы поверенного не возмещаются, тем самым они договариваются о том, что поверенный не ведет больше чужое дело, это дело становится для него своим. Иными словами, данный договор больше не может квалифицироваться как поручение.

Разве что-то изменилось в науке права с тех пор? На наш взгляд, - нисколько. А закон сформулировал менее аккуратно, чем ГК РСФСР 1922 г., который держал в уме, делая свои высказывания, Б.С. Антимонов. И что теперь делать судебной практике? Как представляется, практика должна ограничительно толковать п.2 ст.975 ГК РФ, говоря, например, о том, что стороны могут оговорить такие не возмещаемые поверенному расходы, которые не были безусловно необходимыми для выполнения поручения, которые он мог произвести по своему желанию. Но не более того. В противном случае судам необходимо ссылаться на п.1 ст.971 ГК РФ, закрепляющий деятельность поверенного за чужой счет. Эта норма, говорящая о предмете договора и закладывающая основы поручения как правового типа договоров, имеет безусловный приоритет перед всеми иными нормами о данном виде договора.

И это наверняка не последний пример того, как запущенная в норму иллюзия диспозитивности может оказаться ошибочной и даже вредной. И пусть конкретной причиной тому стали невнимательность и неаккуратность законодателя, тем не менее предпосылки созданы самой идеологией, требующей отражения в тексте нормы ее диспозитивного или императивного характера. А в ст.975 ГК законодатель лишь обострил проблему этой небесспорной законодательной техники.

За творчество судей

Какой из всего этого следует вывод? Именно тот, который я сделал в самом начале. Совершенно не обязательно сейчас в закон вводить норму о презумпции диспозитивности норм обязательственного права (и только его, поскольку говорить о презумпции диспозитивности вещного, наследственного или корпоративного права просто ошибочно). Да, это можно было бы сделать. Но сделав так, мы поступили бы как истинные позитивисты. А главная задача, наверное, и заключается в том, чтобы смягчить позитивизм, которым проникнуты судьи, прежде всего, старой закалки.

Надо дать развиваться творчеству судей, приучить их толковать закон по его духу, исследовать цели, которые законодатель вкладывал в его текст. Сделать это простым изменением закона не получится. Надо добиваться изменения мировоззрения правоприменителя. Над этим должна работать доктрина права и преподаватели в правовых школах. Только в этом я вижу залог успеха.

В конечном итоге можно попробовать следующий вариант – в постановлении Пленума ВАС РФ и ВС РФ о введении в действие новой редакции Гражданского кодекса можно рекомендовать судам при применении правовых норм обязательственного права при выяснении их императивности или диспозитивности исходить не только из буквы нормы, но и из ее смысла и целей, которые преследовал законодатель, включив данную норму в Кодекс. Один-два примера применения конкретных норм кодекса в этом ключе могли бы стать идеальными средствами направления судебной практики в нужное русло. Над этими примерами "диспозитивного" применения внешне императивных норм надо поработать.

Мне кажется, было бы неплохо этим заняться не только сотрудникам аппарата и судьям ВАС РФ, но и ученым, научной общественности. Электронные адреса ВАС РФ и исследовательского центра частного права готовы к принятию любых конструктивных предложений.